ALGUNAS CONSECUENCIAS DEL USO ABUSIVO DEL DECRETO LEY POR PARTE DE LOS EJECUTIVOS ESTATAL Y AUTONÓMICOS

1. Ordenamiento estatal[Subir]

Algunos de los estudios realizados sobre el uso del decreto ley a lo largo de toda la democracia en relación con el tipo de mayoría que lo sustenta nos indican que aquellos Gobiernos fuertes que cuentan con una amplia y disciplinada mayoría parlamentaria no recurren tan asiduamente a la vía excepcional del decreto ley y aprovechan más su iniciativa legislativa vía proyectos de ley (‍Gómez Lugo, 2022b: 159-‍186; ‍Nieto-Jiménez, 2024: 351-‍363), mientras que los Gobiernos débiles o en minoría tienden a hacer un mayor uso de ese instrumento y a gobernar a través del decreto ley^[2].

En este cuadro comparativo de la legislatura actual frente a las dos anteriores^[4], situando la XII legislatura como la primera con una composición altamente fragmentada, podemos observar que se produce un descenso en el número de leyes aprobadas y un aumento de los decretos leyes. Y aunque baja en las dos siguientes, su peso sigue siendo muy relevante en la actual legislatura. Pero el progresivo aumento en la aprobación de decretos leyes se detecta no solo en términos absolutos, es decir, la cantidad de decretos leyes aprobados, sino también en términos relativos, esto es, los decretos leyes aprobados en relación con el número de leyes aprobadas por el Parlamento. En estas tres legislaturas también es significativo el volumen de proyectos de ley remitidos por el Gobierno en relación con los que finalmente son aprobados, datos que demuestran las dificultades que puede llegar a tener un Gobierno en minoría para aprobar el texto en una cámara fragmentada que le obliga a buscar acuerdos y pactos para sacarlo adelante, so riesgo de ver rechazada esa iniciativa.

Además, se produce una descompensación entre los proyectos de ley procedentes de decretos leyes convalidados y los que efectivamente finalizan con su aprobación como ley. Ello es un indicador de que, si bien se recurre con mayor frecuencia a la utilización del procedimiento previsto en el art. 86.3 CE (‍Gómez Lugo, 2022a: 173), principalmente como consecuencia de las condiciones impuestas por los grupos parlamentarios para otorgar su voto favorable al acto de la convalidación con la finalidad de poder introducir modificaciones en la norma durante su tramitación legislativa por el procedimiento de urgencia, muy pocos de los proyectos tramitados llegan a finalizar en ley. Es decir, que solo es utilizado como moneda de cambio del Gobierno para conseguir los apoyos necesarios para llevar a cabo la convalidación de la norma (‍Nieto Jiménez, 2024: 226).

Desde la entrada en vigor de la CE hasta la XIV legislatura todos los decretos leyes aprobados por el Gobierno han sido convalidados por el Congreso, a excepción de seis ocasiones en las que se ha producido un «acuerdo de derogación»^[5].

Igualmente, se observa un aumento de las iniciativas legislativas de origen parlamentario, aunque solo un porcentaje muy minoritario consiguen ser aprobadas, aspecto que, para García Escudero (‍2021: 98), pretende evitar la imagen de un Parlamento inactivo. Esta disminución es atribuida por la doctrina básicamente a tres causas: 1) el bloqueo selectivo ejercido por la Mesa en el ejercicio de su competencia de calificación y admisión (arts. 31.a.4 RCD) que le permite rechazar a trámite las iniciativas promovidas por grupos minoritarios realizando un juicio de oportunidad política o control material, que puede actuar en perjuicio de los derechos de los parlamentarios ex art. 23.2 CE (‍Porras Ramírez, 2023: 56-‍57); 2) el elevado uso que realiza el Gobierno de los vetos presupuestarios^[6] como mecanismo para eludir el debate plenario en el que se realiza la toma en consideración de la proposición legislativa (‍Gómez Lugo: 2022b: 167; ‍Nieto-Jiménez, 2024: 170-‍174), y 3) la labor obstruccionista que realiza la Mesa a través de las reiteradas y sistemáticas ampliaciones y prórrogas de los plazos de presentación de enmiendas (facultad establecida en el art. 110 RCD) como elemento para dilatar el iter legis cuando es de aplicación el procedimiento de urgencia. Esta actuación de la Mesa no se corresponde con la función técnica que tiene asignada este órgano, por lo que actúa como un instrumento de bloqueo o contrapoder del Pleno (‍Porras Ramírez, 2023: 57), afectando a las facultades que forman parte del ius in officium de los parlamentarios, al ver lesionado el derecho a tramitar una iniciativa legislativa por el procedimiento adecuado. Por ello, la doctrina considera que es necesario objetivar la facultad de la Mesa para prorrogar los plazos de enmiendas, singularmente cuando estas afectan a proyectos de ley procedentes de decretos leyes convalidados tramitados por el procedimiento de urgencia (‍Gómez Lugo, 2022a: 169-‍173).

El decreto ley se convierte así en una opción rápida y eficaz, incluso de más fácil y expeditiva producción que un reglamento (‍Porras Ramírez, 2023: 53) frente al procedimiento más garantista, pero lento, que representa la aprobación de una ley. Por esta razón se ha hablado de la inidoneidad del procedimiento legislativo para ofrecer una respuesta rápida a las actuaciones legislativas que demanda la sociedad, lo que justificaría, en cierta medida, la utilización de la potestad legislativa gubernamental de urgencia. Así, se habla de «desacople del procedimiento legislativo», demasiado lento para una sociedad que reclama actuaciones inmediatas (‍Montilla Martos, 2022: 5), y de la necesidad de «adaptar la forma de elaboración, estructura y lenguaje de las leyes tradicionales, al nuevo contexto social, económico y tecnológico», para evitar que el decreto ley sea «la respuesta que se encuentra a las objetivas dificultades que plantea el ejercicio natural de su iniciativa legislativa» (‍Tudela Aranda, 2021b: 128).

2. La traslación del decreto ley al ámbito autonómico[Subir]

La hegemonía del decreto ley en el sistema de fuentes se ha trasladado al ámbito autonómico en aquellas comunidades que han incorporado esta figura normativa^[7]. Concretamente, en estos momentos diez comunidades autónomas han incorporado el decreto ley a su sistema de fuentes, con una redacción más o menos mimética a la previsión del art. 86 CE (efecto imitación), optando, eso sí, por recoger en el propio texto los límites materiales del decreto ley, por lo que las materias excluidas del uso del decreto ley son necesariamente distintas en el ordenamiento estatal y en los ordenamientos autonómicos (leyes que exigen mayoría reforzada; regulación de instituciones autonómicas y derechos estatutarios; normativa electoral autonómica; materia presupuestaria, etc.).

En la tabla puede observarse que, durante el primer período, desde la incorporación del decreto ley en los respectivos estatutos hasta el año 2019 incluido, se evidencia un claro predominio cuantitativo del uso de la ley frente a la norma gubernamental. La tendencia se invirtió coincidiendo con la legislatura que se vio afectada por la pandemia. Únicamente una comunidad, Navarra, mantiene claramente su preferencia por el uso de la ley (el número de leyes fue muy superior al de decreto leyes: 143 frente a 24). Algunas comunidades como Castilla y León, Aragón, Baleares y Murcia mantienen unos porcentajes de utilización de decretos leyes por encima del 67 %. Sin embargo, otras, especialmente Andalucía, Canarias, Cataluña, Extremadura y Valencia, han hecho un uso realmente abusivo del decreto ley, llegando a aprobarse más decretos leyes que leyes ordinarias. Esta tendencia es particularmente marcada en Canarias, 49 leyes frente a 76 decretos leyes (teniendo en cuenta que no reguló la figura del decreto ley hasta 2018). Destacan también Cataluña y Andalucía, que cuentan con dicho instrumento jurídico desde 2006 y 2007, respectivamente. Las razones esgrimidas para justificarlos responden, durante el período de pandemia, a la necesidad de adopción de medidas económico-financieras, presupuestarias, sociales, sanitarias, educativas y asistenciales. En cambio, en el período pospandemia, atienden a aspectos organizativos, fiscales, incorporación de directivas europeas, impulso de la actividad económica y, más recientemente, sobre materias relacionadas con la sequía y la prevención de incendios. Por otro lado, si la tramitación de los decretos leyes convalidados como proyectos de ley en el ordenamiento estatal es una práctica poco frecuente, en el ámbito autonómico se manifiesta anecdótica. Además, en paralelo al incremento del uso del decreto ley se constata una considerable reducción del número de leyes en algunas comunidades.

La utilización de esta fuente del derecho por parte de los Gobiernos autonómicos supera, con creces, lo que pudiera ser calificado como razonable, siendo calificado, desde el punto de vista cuantitativo, de «alarmante» (‍Arana García, 2013: 341) o «injustificable» (‍Porras Ramírez, 2024: 136), tanto por el abuso en el uso de la figura como por la teórica menor presencia de situaciones que puedan entrar dentro del supuesto habilitante^[9], como tendremos ocasión de ver más adelante, y ello en contextos de fragmentación parlamentaria con Gobiernos tanto minoritarios^[10] como con mayoría absoluta.

Además, la estructura unicameral de las asambleas legislativas autonómicas y sus más reducidas dimensiones propician la previsión de procedimientos legislativos abreviados en sus fases, en sus tiempos o en ambos a la vez. Por ello, como ha señalado Expósito Gómez (‍2018: 117), se incrementa la sensación de que su uso responde al único propósito de hurtar el debate parlamentario, y es aquí donde el control del Tribunal Constitucional puede llegar a intensificarse siempre que, efectivamente, llegue a interponerse el correspondiente recurso. La repercusión de esta hegemonía del Ejecutivo a través del decreto ley en el ámbito autonómico es todavía superior porque las minorías de dichos parlamentos carecen de legitimación para impugnarlos ante el Tribunal Constitucional. Así, el eventual control jurisdiccional que pueda llegar a realizarse depende de la previa impugnación de alguno de los sujetos legitimados (art. 162.1 CE), siendo en la mayoría de los casos el presidente del Gobierno y en atención a motivos competenciales.

1. La inexistencia del contrapeso del control del poder judicial o el blindaje jurídico[Subir]

La permisibilidad del Tribunal Constitucional ante el abuso de los decretos leyes, especialmente, los denominados singulares, supone una alteración del equilibrio del reparto de poderes y del sistema de pesos y contrapesos que ofrece el Estado democrático de derecho. Las normas con rango de ley son por definición normas generales y abstractas, con vocación de permanencia, y la ciudadanía acepta que se incida en sus derechos y obligaciones porque lo hace el Parlamento como depositario de la soberanía nacional y porque, en definitiva, se trata de regulaciones que afectan a todos por igual y no están pensadas para casos concretos o singulares. Esta garantía en el origen y naturaleza justifica el blindaje de la norma frente a posibles impugnaciones, admitiéndose que solo sea el Tribunal Constitucional el órgano con capacidad para anular una norma con rango de ley. Pues bien, en muchas ocasiones, a través de la figura del decreto ley se están dictando normas que no gozan de la generalidad que les sería exigible por su naturaleza, o incluso regulando materias reglamentarias^[16], que pueden ocasionar una merma de los derechos de los ciudadanos, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que no tendrán capacidad de defenderse judicialmente y a título individual frente a normas con rango de ley.

Para el Tribunal, la elevación del rango no es una cuestión jurídica, sino que solo es merecedora de una valoración esencialmente política, «una ordenación de prioridades de actuación» que a él no le corresponde enjuiciar y, en tanto que respeten «los preceptos y principios constitucionales que condicionan la aprobación de esa clase de normas, el decreto-ley —al igual que la ley— es un instrumento que puede ser utilizado lícitamente para atender a situaciones singulares» (STC 14/2020, FJ 5).

Además, se genera, a mi juicio, otro riesgo adicional: la disminución de garantías para los ciudadanos, tanto por regular materia que podría ser regulada por reglamentos, impidiendo la participación ciudadana en su procedimiento de elaboración —que sí tendrían en caso de rango reglamentario—, como, sobre todo, por la imposibilidad de acudir a los tribunales ordinarios, pues, como se sabe, frente a normas con rango de ley solo cabe recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional^[17], para lo cual no están legitimados; o plantear ante el juez ordinario, en el proceso de aplicación de la norma legal, la necesidad de formular una cuestión de inconstitucionalidad sobre ella, por la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ello conllevaría.

La tutela judicial efectiva tiene una dimensión esencialmente individual y, por tanto, no puede activarse frente a las normas con rango de ley que, como acabamos de decir, son generales, y no estaría justificado extender la garantía de la tutela judicial efectiva para ellas (‍Núñez, 2003: 354). Sin embargo, si esa norma con rango de ley está dirigida a una persona o un grupo de personas muy determinado, la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva resulta flagrante. Ya no es solo que el Poder Ejecutivo ocupe el espacio propio del Legislativo, dictando normas que afectan a derechos y obligaciones con carácter general al margen de los parámetros constitucionales en los que se consideró justificada esta situación; lo más grave, sin duda, es que se pueden ver afectados derechos individuales sin la garantía o el contrapeso del control del Poder Judicial. Estaríamos, por tanto, ante la figura del decreto ley singular, que repetiría, incluso agravaría, las consecuencias de las situaciones generadas por el fenómeno de las «leyes singulares».

Por ello, esa forma legislativa solo será constitucionalmente admisible si su control jurisdiccional (recurso o cuestión de inconstitucionalidad y autocuestión previo amparo, si procede) es suficiente, en cada caso, para garantizar una tutela materialmente equivalente a la que pueda ofrecer un juez de lo contencioso frente a un acto administrativo. Es decir, que las eventuales lesiones producidas a particulares puedan llegar a ser corregidas a través del normal ejercicio de la jurisdicción constitucional, sin llegar a desnaturalizarla ni a extenderse sobre extremos de la disposición que solo estarían al alcance de la jurisdicción ordinaria.

En este sentido, merecen traerse a colación algunas afirmaciones que realiza la STC 48/2005, que se pronuncia sobre los límites de una expropiación legislativa —rectificando en gran medida la doctrina sobre el caso Rumasa— poniendo el acento en la clara limitación que para la tutela judicial efectiva representan las leyes singulares. Y aunque se trata de una manifestación diferente, en el fondo, el problema es el mismo que el de los decretos leyes singulares.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva constituye, así, un límite infranqueable al Poder Legislativo (Ejecutivo-Legislativo en el caso de los decretos leyes) a la hora de dictar leyes medida o singulares —junto con el principio de igualdad y seguridad jurídica—. Estos principios exigen al legislador que no proceda a sustituir, sin justificación, la actividad administrativa en supuestos en los que no es posible de otro modo, sin acudir a la jurisdicción contenciosa, controlar plenamente su decisión.

2. El deficiente control parlamentario y el debilitamiento de la participación de las minorías [Subir]

La limitación de los poderes del Gobierno por el Parlamento es uno de los indicadores que utiliza el Rule of Law Index^[18] para evaluar el cumplimiento del Estado de derecho. Igualmente, la Comisión Europea^[19] establece que el principio de legalidad «implica un proceso legislativo transparente, responsable, democrático y pluralista», lo que exige que la elaboración de normas con rango de ley por parte de los Ejecutivos quede también sometida a estos principios. De otro modo, la reducción de la democracia a la regla de la mayoría con minusvaloración de toda forma de control de poder, del pluralismo y de los derechos de las minorías supone una lesión a los derechos políticos fundamentales configurados en el ius in officium de los parlamentarios.

Por ello, el aumento de los decretos leyes no resultaría tan alarmante si estas normas atravesaran un procedimiento de control parlamentario que garantizara la publicidad, el debate y la participación de las minorías que garantiza el procedimiento legislativo, y que son, por ello, las notas que permiten otorgar a la ley esa posición de primacía en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido se formularon hace algunos años propuestas para restablecer el «equilibrio perdido» que pasaban por reformar el art. 151.4 RCD para hacer obligatoria, en vez de potestativa, la conversión en ley, excepto en el caso de decretos leyes absolutamente coyunturales (‍Martín Rebollo, 2015: 35; ‍Porras-Ramírez, 2024: 137); de este modo se facilita que en el curso de esa tramitación puedan presentarse y votarse enmiendas parciales al texto original posibilitando la participación de las minorías; o exigir que la convalidación del decreto ley se realice por ley; o incluso por realizar una reforma constitucional y eliminar dicha previsión (‍Aragón Reyes, 2016: 181-‍190).

Si la Constitución exige al Parlamento que realice un control político, a través del acto de convalidación, parece obvio exigir que se dote a los parlamentarios de las facultades de actuación necesarias para que efectivamente puedan llevarlo a cabo. Sin embargo, hoy en día ese control se muestra insuficiente añadido a las actuaciones de bloqueo realizadas por la Mesa (‍Nieto-Jiménez, 2024: 369). De ahí que pueda intuirse que la principal causa de esta tendencia in crescendo de la aprobación de decretos leyes está relacionada con un fallo en el sistema de pesos y contrapesos. Devaluar la significación del Parlamento comporta una merma de las garantías que ofrece el Estado democrático de derecho (‍Porras Ramírez, 2023: 69).

Un caso que demuestra ese fallo se produjo en relación con la tramitación del Decreto Ley 12/2019, de medidas urgentes para paliar los efectos de la apertura de procedimientos de insolvencia del grupo empresarial Thomas Cook, convalidado por la Diputación Permanente del Congreso, que no solo acordó su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, sino que también procedió a sustanciar dicho procedimiento y aprobar el texto definitivamente para dar traslado posteriormente a la Diputación Permanente del Senado para su tramitación. Sin embargo, la constitución de las nuevas Cortes produjo la caducidad de la iniciativa. Esta actuación de la Diputación Permanente ha sido criticada por la doctrina (‍Gómez Lugo, 2022a: 179-‍183; ‍Martínez Alarcón, 2024: 161-‍193; ‍Astarloa Huarte-Mendicoa, 2023: 44-‍45; ‍Porras Ramírez, 2023: 138-‍139) por considerar que dicho órgano se arrogó una cuestionable facultad legislativa plena, a partir de la previsión del art. 151.5 RCD, que permite a la Diputación Permanente poder tramitar el decreto ley como proyecto de ley durante los periodos entre legislaturas. Mediante un «informe de los letrados» se consideró que la Diputación Permanente, como órgano de continuidad de la Cámara una vez disuelto el Parlamento conforme al art. 99.5 CE, está capacitada (art. 151.5 RCD) no solo para realizar el debate de convalidación del decreto ley, sino también para tramitar la conversión en ley del decreto ley convalidado a través del procedimiento de urgencia, atribuyendo a este órgano una competencia legislativa plena muy cuestionable.

3. La laxitud de las garantías en la elaboración gubernamental del decreto ley [Subir]

La opción de acudir al decreto ley comporta, además, una sensible reducción de las exigencias procedimentales para la elaboración de otras normas del Ejecutivo, y ello tanto en la fase estrictamente gubernamental como en la parlamentaria. Los cambios introducidos en la Ley 50/1997, del Gobierno (a raíz de la aprobación de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público), para la elaboración de anteproyectos de ley, proyectos de decreto legislativo y normas reglamentarias, introducen una serie de trámites en su elaboración: memoria de impacto normativo, procedimiento de audiencia a los ciudadanos, e informe del Ministerio de la Presidencia sobre la coordinación y calidad normativa, que dotan de rigor y seguridad jurídica al contenido de dichas normas emanadas del Gobierno. Sin embargo, se excluyen los decretos leyes de estos trámites procedimentales, así como del carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado, que pasa a ser facultativo (arts. 21 y 22 LO 3/1980, del Consejo de Estado), o los informes de otros órganos consultivos (Consejo General del Poder Judicial o Consejo Económico y Social). Estas modificaciones hacen realmente que el proceso de elaboración normativa sea más complejo cuando se pretenda elaborar un proyecto de ley o un reglamento que cuando se deba hacer uso de la legislación de urgencia. Puede llegar a entenderse que en casos de extraordinaria y urgente necesidad se requiera la supresión de estos trámites para hacer frente, de forma perentoria, a la situación que pretenden abordar. Con base en esta razón, Gómez Lugo considera que en un contexto parlamentario fragmentado y polarizado el Ejecutivo debe sopesar cuál es el instrumento más adecuado en cada caso para proyectar sus acciones legislativas, si vía proyecto o proposición de ley (‍2022a: 163). Pero la decisión de acudir a uno u otra no puede venir dada solo por razones de conveniencia política, pues debe preservarse el principio de seguridad jurídica y garantizar los derechos de los parlamentarios y ciudadanos.

Además, en la fase de convalidación parlamentaria, y aun habiendo acordado el Congreso su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, el Tribunal Constitucional ha entendido que el Gobierno no está sujeto a las previsiones establecidas en los art. 88 CE y 109 RCD, que exigen que todo proyecto de ley debe ir acompañado de «los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos». Así, en la STC 10/2024, se establece de forma literal que «ni la Constitución ni el Reglamento del Congreso de los Diputados establecen que, al pasar a tramitarse como proyecto de ley, el real decreto-ley se convierta o transforme en un proyecto de ley, quedando por ello sujeto a los requisitos de estos» (FJ 4.b, cursiva añadida). Es decir, al decreto ley no solo no le son aplicables las exigencias procedimentales en fase gubernamental, sino que, además, en su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, una vez convalidado, tampoco se le son exigibles los requisitos aplicables a los proyectos de ley. ¿A qué requisitos procedimentales debe entonces sujetarse el decreto ley?

Esta actuación, avalada por el Tribunal, se ve acrecentada con un uso fraudulento de las proposiciones de ley, presentadas por los grupos parlamentarios que conforman la propia mayoría que sostiene al Gobierno, que pretenden sortear y eludir las exigencias y las garantías procedimentales que requieren los proyectos de ley^[20]. Este modo de actuar produce normas técnicamente defectuosas y un riesgo cierto para la seguridad jurídica y la efectividad de los derechos de los ciudadanos^[21].

La debilidad del Gobierno en las Cortes explica la tendencia del Ejecutivo a acudir a esa práctica junto con la recurrente aprobación de decretos leyes. Sin embargo, esta práctica está sujeta a garantías procedimentales menores, por lo que se afecta a los derechos de los ciudadanos y al ius in officium de los parlamentarios a que se tramiten las iniciativas legislativas a través del procedimiento adecuado.

La exigencia de requisitos procedimentales, en la elaboración tanto de proyectos de ley como de reglamentos, hace que a los Gobiernos estatal y autonómicos les resulte más sencillo dictar un decreto ley que un simple reglamento. Sin embargo, la fuerza y efectos de una y otra norma no pueden compararse, ni, sobre todo, la posición en la que queda el ciudadano frente al ejercicio de una y otra potestad. Por ello, el Gobierno debería justificar que las medidas adoptadas para afrontar la urgencia otorgan un beneficio superior que el perjuicio ocasionado por evadir los requisitos procedimentales en la elaboración de las normas gubernamentales.