LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTUAL REGULACIÓN AUTONÓMICA EN MATERIA DE VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO: UNA CRÍTICA DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICO-PRIVADA

2.1. Los diferentes tipos de regulación [Subir]

En la normativa de la Junta de Andalucía^[13], la noción de la habitualidad se presume con la efectiva prestación del servicio de alojamiento a través de canales de oferta turística^[14]. De esta forma, desde la primera ocasión que se arriende una vivienda a través de un canal de oferta turística se presupone la existencia de una actividad turística, y, por ende, la habitualidad en el ejercicio de la actividad de alojamiento, con las consecuencias jurídicas que ello implica y que hemos expuesto anteriormente (modificación de la condición jurídica de las partes y la imposición administrativa de una serie de requisitos turísticos puramente administrativos). Esta línea la siguen Aragón^[15], Asturias^[16], Valencia^[17] y Cantabria^[18].

En cuanto al límite de la temporalidad, considerado como el reverso del criterio de la habitualidad para delimitar la figura del alquiler turístico, puesto que representa un límite máximo a partir del cual se entiende que un alquiler turístico queda excluido del ámbito de aplicación de la normativa autonómica especializada, se fija en Andalucía en un máximo de dos meses cuando se trate de la misma persona^[19]. Así, en el supuesto de que una cesión de vivienda entre particulares promocionada a través de algún canal de oferta turística se celebrase para una duración de más de dos meses, sobrepasaría el límite de la «corta duración» y se calificaría, entonces, como un arrendamiento vacacional sometido a la LAU, y no como un alquiler turístico, por superar dicho umbral.

En el caso de la normativa de las Islas Canarias^[20], se entiende que la cesión de una vivienda se producirá de forma habitual cuando se realice dos o más veces dentro del período de un año o una vez al año, pero en repetidas ocasiones, en un sentido idéntico al que establece el legislador de Castilla-La Mancha^[21], que ha fijado este existe habitualidad cuando «se facilite alojamiento en dos o más ocasiones por anualidad, publicitándose en cualquier tipo de canal de comercialización propio o de tercero». Al contrario de lo regulado en Andalucía, se presume la habitualidad la segunda vez que se alquile la vivienda, lo cual deja un ínfimo margen a los propietarios particulares que deseen alquilar sus viviendas en calidad de particulares, constituyéndose como arrendamiento vacacional únicamente primero de los contratos que se celebren.

Respecto al criterio de la temporalidad, el legislador canario determina que la cesión temporal no podrá implicar el cambio de residencia por parte de la persona usuaria^[22], un plazo que, desde la perspectiva tributaria y de forma general^[23], quedaría fijado en seis meses^[24]. En el mismo sentido, se puede entender extensible este límite subsidiario de temporalidad máxima de los alquileres turísticos a lo establecido por los decretos autonómicos en materia de viviendas de uso turístico de Castilla-La Mancha, Asturias^[25], La Rioja^[26], Valencia^[27], Madrid^[28], Murcia^[29] y Cantabria^[30].

Una regulación muy interesante y, desde nuestro punto de vista, una de las más completas, es la realizada por la comunidad autónoma de Castilla y León^[31], donde se define la «habitualidad como la práctica común, frecuente y generalizada de facilitar alojamiento. Se entenderá que existe habitualidad cuando se facilite alojamiento en una o más ocasiones dentro del mismo año natural por tiempo que, en conjunto, exceda de un mes». Así, este criterio de habitualidad establece que, hasta un máximo de un mes durante un mismo año natural, los contratos en los que se ceda el uso de una vivienda de forma temporal entre particulares quedarán excluidos de la normativa autonómica, de modo que se constituirán como arrendamientos vacacionales sometidos a la LAU. De esta forma, sería tan solo superando este número de noches cómo el particular adquiriría la condición de «empresa de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico (en adelante empresa)», y cómo, consecuentemente, tendría lugar el alquiler turístico, que, según dispone posteriormente, «consiste en la prestación de hospedaje de forma habitual y con carácter temporal, esto es por un plazo máximo de dos meses seguidos a un mismo turista, a cambio de contraprestación económica y en un establecimiento abierto al público en general»^[32].

Por lo que respecta a la temporalidad, en cuanto a lo expuesto en este apartado d), queda fijada en dos meses continuados. Así, aunque el propietario reúna los requisitos de la habitualidad, en caso de que celebre un alquiler por un plazo superior a este, quedaría excluido de la norma autonómica, calificándose como vacacional.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, antes de la modificación de 2019, establecía en tres meses el criterio de la habitualidad^[33], disponiendo que la prestación del servicio de alojamiento debía realizarse de forma profesional y habitual, concibiéndose el concepto de habitual como «el ejercicio de la actividad turística durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural». Sin embargo, esta medida se modificó mediante el Decreto 29/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, a partir del cual se entiende por «ejercicio habitual de la actividad turística: la actividad de alojamiento turístico se ejerce de forma habitual desde el momento en que el interesado se publicita por cualquier medio y presenta la preceptiva Declaración Responsable de inicio de actividad prevista en los artículos 11 y 17»^[34]. De esta forma, la Comunidad de Madrid, en la nueva regulación, elimina el plazo de tres meses (90 días) para que un inmueble sea considerado vivienda de uso turístico, estableciéndose ahora el mero hecho de que se publicite por cualquier medio. Así, el límite establecido por el criterio de habitualidad en la Comunidad de Madrid se disminuye de noventa días al simple hecho de que la vivienda se oferte, por ejemplo, mediante un anuncio en una página de alquileres de internet. No obstante, no queda clarificado si el criterio de la habitualidad debe entenderse desde la publicación de la vivienda^[35] o desde su cesión efectiva.

Continuando con una concepción amplia del criterio de la habitualidad, La Rioja^[36], aunque sin referirse a ella expresamente, fija el límite en tres meses, los cuales se distribuyen libremente a lo largo de todo el año sin necesidad de que sean continuados^[37]. Sin embargo, este período presenta la particularidad de que únicamente se tendrá en cuenta cuando las estancias se realicen, como mínimo, por períodos de una semana.

La normativa de la Región de Murcia^[38], en su art. 2.4, señala:

En el País Vasco^[39], la normativa prevé la existencia de habitualidad y, por tanto, la existencia de un alquiler turístico de dos modos: o a través de la simple promoción o publicidad de la vivienda por un medio o canal de oferta turística, o a partir de la segunda vez que se facilite el alojamiento, siempre y cuando este no supere los 31 días, límite temporal en el que, desde nuestro punto de vista, se fija el criterio de la temporalidad.

Por lo que respecta a Cataluña^[40], aunque no se mencione el término habitualidad, esta noción se extrae de lo que han calificado como estancia de temporada, la cual se desarrolla en su art. 222.1, con base en el cual se establece que «tiene la consideración de vivienda de uso turístico aquella que es cedida por su propietario, directa o indirectamente, a terceros, a cambio de contraprestación económica para una estancia de temporada y en condiciones de inmediata disponibilidad». En este sentido, el legislador catalán delimita que «se considera estancia de temporada toda ocupación de la vivienda por un periodo de tiempo continuado igual o inferior a 31 días».

En Navarra, la Ley Foral 19/2020, de 16 de diciembre, de modificación de la Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra, que introduce en la normativa turística la modalidad de viviendas turísticas, la modifica a su vez el Decreto Foral 230/2011, de 26 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Apartamentos Turísticos en la Comunidad Foral de Navarra, nada dice al respecto sobre la habitualidad ni tampoco sobre la temporalidad, limitándose a indicar que «se entiende por alojamiento turístico el establecimiento en el que se ofrece a las personas usuarias turísticas, mediante precio, alojamiento temporal con o sin prestación de servicios complementarios».

En Galicia^[41], para que se considere una vivienda como de uso turístico, debe cederse para una estancia de corta duración y de manera reiterada. De esta forma, al dictaminarse que «constituyen estancias de corta duración aquellas en las que la cesión de uso es inferior a treinta días consecutivos, quedando fuera del ámbito de aplicación las que sobrepasen esa duración. Se considerará cesión reiterada cuando la vivienda se ceda dos o más veces dentro del período de un año»^[42], la noción de habitualidad, que se extrae del concepto de cesión reiterada, se sobreentiende a partir de la segunda vez que se ceda la vivienda por un período que no supere los treinta días consecutivos, límite que fija, a su vez, el concepto de la temporalidad. Así que, a partir de la segunda cesión de una vivienda de forma temporal (y reuniendo el resto de los requisitos no expuestos^[43], pero que se encuentran en la propia normativa^[44]), y siempre y cuando la duración de esta no supere los treinta días, se entiende que el contrato en cuestión estará sometido a la normativa autonómica gallega, excluido de la LAU en función del art. 5.e.

En cuanto a la normativa de las Islas Baleares^[45], la más confusa de todas, ambos criterios vienen recogidos en el capítulo IV, arts. 49 al 52, bajo el controvertido título de Empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas, disponiéndose al respecto que «son empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas las personas físicas o jurídicas que comercializan turísticamente la totalidad de una vivienda residencial, por periodos de corta duración, en condiciones de uso inmediato y con finalidad lucrativa, comercialización que se puede alternar con el uso propiamente de vivienda que las caracteriza»^[46]. Posteriormente, en el apartado 13 del art. 14 de la normativa balear sobre viviendas de uso turístico, y dificultando con ello aún más su identificación, se acuerda que por corta duración se entenderán las «estancias por días o semanas, sin que una estancia pueda ser superior a un mes». En cuanto a qué se entiende en la normativa por comercialización de estancias turísticas, deben interpretarse conjuntamente los apartados 1 y 14 del mismo art. 50 de la normativa balear sobre viviendas de uso turístico, que determinan lo siguiente:

En resumen, podemos concluir que la normativa balear ha establecido que los alquileres turísticos son aquellos en los que se comercializa una vivienda completa, ya sea por el propietario o a través de canales de oferta turística, para un uso inmediato y por una duración temporal que podrá variar entre un solo día —criterio de la habitualidad— y un mes —criterio de la temporalidad—, y siempre y cuando no se pueda acreditar que la finalidad de la comercialización es diferente a la turística.

En Extremadura, al no existir un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística, la exclusión del apartado e) del art. 5 no ha lugar.

Así las cosas, observamos que los diferentes decretos autonómicos definen el criterio de la habitualidad y, con ello, determinan la exclusión de los arrendamientos vacacionales de la LAU por el consiguiente nacimiento del alquiler turístico, siendo por ello el elemento jurídico determinante para delimitar ambos tipos de alojamiento. Sin embargo, como veremos a continuación, nuestra postura es minoritaria, ya que la práctica totalidad de autores sostiene que la diferencia entre las figuras del arrendamiento vacacional y el alquiler turístico se halla en la existencia de servicios adicionales al alojamiento, y no así en el criterio de la habitualidad que acabamos de exponer.

2.2. Una hipótesis contraria al parecer mayoritario de la doctrina[Subir]

La hipótesis que proponemos, en la que el criterio de la habitualidad se erige como el instrumento jurídico que delimita las figuras del alquiler turístico y del arrendamiento vacacional, es contraria al parecer mayoritario de la doctrina, que sostiene que la diferencia viene atribuida por otros elementos, destacando, por encima del resto, la prestación de determinados servicios adicionales al del alojamiento (‍Martínez Cañellas, 2014: 175; ‍Roca Fernández-Castanys, 2017: 7; ‍Sánchez Jordán y García García, 2018: 178 y 184; ‍Moreno-Torres Herrera, 2018: 211; ‍González Cabrera, 2019: 35).

En este sentido, la postura doctrinal mayoritaria no advierte la posibilidad de que el criterio de la habitualidad pueda ser el elemento jurídico que permita determinar el momento en el que debe considerarse que el alquiler turístico nace a la vida jurídica y, con ello, la regulación de este por parte del legislador autonómico, lo que plantearía un eventual exceso de competencia regulatoria por parte del legislador autonómico por su dudosa constitucionalidad. De esta forma, entre otros, Fernández Pérez (‍2018: 89 y 95) afirma que «la doctrina civilista ha venido defendiendo con acierto, que el criterio para diferenciar un arrendamiento turístico de un arrendamiento vacacional es la prestación de determinados servicios propios de la hostelería, tales como limpieza, restauración, lavado de ropa, etc., que podrían considerarse prestaciones propias de la industria turística», al igual que Campuzano Tomé (‍2015: 1025), quien concluye:

Por ello, en contra del parecer mayoritario de la doctrina, nosotros sostenemos que, precisamente, la aplicación eficaz de los servicios adicionales al alojamiento como elemento delimitador entre el arrendamiento vacacional y el alquiler turístico dependerá, en todo momento, de que el decreto autonómico le sea de aplicación, momento establecido por el criterio de la habitualidad.

Desde este punto de vista, no coincidimos con la reflexión de Martínez Cañellas (‍2014: 175-‍176), compartida por otros autores^[47], según la cual, en este contexto de diferenciación entre arrendamientos vacacionales y alquileres turísticos, si las partes del contrato hiciesen constar, expresamente, la no prestación de servicios complementarios a la cesión de la vivienda, el contrato no sería un alquiler turístico, sino un arrendamiento vacacional (ibid.: 166-170 y 175). En nuestra opinión, los sujetos no pueden pactar la exclusión de una serie de servicios turísticos o accesorios del contrato de alquiler turístico, ya que estos son impuestos por las distintas comunidades autónomas, no siendo de libre disposición para las partes. Los únicos requisitos adicionales al alojamiento que aparecen en los alquileres turísticos son de carácter público o administrativo, cuya imperativa imposición depende de la habitualidad.

De esta forma, si los sujetos pactasen expresamente no incluir los servicios adicionales impuestos por el legislador autonómico en el decreto sobre alquileres turísticos, llegamos a la conclusión de que no se alteraría la naturaleza jurídica de la relación jurídica establecida (que seguiría siendo la de un alquiler turístico), sino que se estaría produciendo la falta de cumplimiento de los requisitos turísticos o accesorios al alojamiento, y con ello una práctica sancionable exclusivamente por la autoridad administrativa competente (‍Martos Calabrús, 2014: 100), y no un arrendamiento vacacional.

Así, cuando una actividad de alojamiento como el arrendamiento vacacional no se entienda realizada de forma habitual según lo establecido en el decreto autonómico correspondiente, no se materializará la exclusión del art. 5 LAU apartado e). Por ende, el contrato derivado de correspondiente actividad de alojamiento seguiría siendo calificado como un arrendamiento vacacional sometido a la LAU y no como alquiler turístico.

A título de ejemplo, en el caso de la normativa de Castilla y León sobre alquileres turísticos, la cesión del uso temporal de la totalidad de una vivienda a cambio de un precio, que presente las condiciones expuestas en el apartado e) del art. 5 LAU, se considera excluida de la LAU, única y exclusivamente a partir de la definición del criterio habitualidad, que viene delimitado en la prestación de alojamiento en una o más ocasiones dentro del mismo año natural por tiempo que, en conjunto, exceda de un mes. De esta forma, en Castilla y León, la exigencia de los servicios adicionales al alojamiento será efectiva cuando la prestación del alojamiento dentro del mismo año natural exceda un mes, límite establecido para considerar que existe habitualidad y, por ende, la exigencia de los servicios adicionales es imperativa, ya que lo que en un principio es un arrendamiento vacacional ahora representa un alquiler turístico.

Así, si un propietario arrienda su vivienda siete veces en un año natural durante cuatro noches en cada ocasión en Castilla y León, es decir, durante un total de veintiocho noches en el mismo año, los diferentes contratos realizados tendrán la consideración jurídica de arrendamientos vacacionales, no de alquileres turísticos, al no cumplirse el requisito de la habitualidad establecido por el legislador autonómico. De esta forma, se estaría considerando que la frecuencia con la que se arrienda la vivienda es ocasional, no habitual ni, por ende, profesional, de tal forma que dicha actividad económica no cumple las exigencias necesarias para ser considerada una actividad turística. Ahora bien, si el mismo propietario volviese a ceder, dentro del mismo año natural, su vivienda, en una octava ocasión, por un período de cinco noches más, en este caso, al sobrepasar el límite fijado en el criterio de habitualidad (más de un mes en un año natural), sí que dicha cesión de la vivienda pasaría a ser calificada como un alquiler turístico. Por ello, tan solo cuando una actividad de alojamiento se entiende realizada de forma habitual, debe considerarse que el ofrecimiento de los servicios turísticos o accesorios al alojamiento establecidos por las comunidades autónomas son imperativos y, consecuentemente, las partes ostentan el estatus de profesionales y consumidores y usuarios.

Así las cosas, mantenemos la opinión^[48] de que los servicios adicionales al alojamiento no son el elemento jurídico que delimite las figuras del alquiler turístico y del arrendamiento vacacional, sino más bien la habitualidad definida en las comunidades autónomas, siendo por ello el criterio jurídico que, en nuestra opinión, condiciona la constitucionalidad de los decretos autonómicos sobre viviendas de uso turístico^[49].

2.1. La delimitación de la condición profesional como una competencia estatal[Subir]

Desde nuestro punto de vista, el legislador autonómico no es el competente para definir el criterio de la habitualidad^[63], ya que, como hemos comentado anteriormente, con base en este criterio, no solo se convierte en una exigencia imperativa el ofrecimiento de servicios adicionales al alojamiento de naturaleza turística, sino que, especialmente, se configura la condición jurídica de profesional^[64] o empresario de un sujeto^[65].

En nuestra opinión, representa una materia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6 CE, que, además, no ha sido delegada por parte del legislador estatal al autonómico habilitándole para ello mediante una ley orgánica de transferencia y delegación prevista en el art. 150.2 CE^[66]. Además, como hemos desarrollado anteriormente, ya viene regulado por el legislador estatal a través de los arts. 1.1 y 3 del C. de Com., aunque no delimitado, aspecto del que se ha encargado nuestro Tribunal Supremo^[67], fijando al respecto que el salario mínimo percibido en un año natural es un límite «apto para apreciar el requisito de habitualidad»^[68]. Sobre este asunto, ya dictaminó el Pleno del TC^[69] que

aclarando que las competencias que tienen atribuidas las comunidades autónomas «no incluye[n] la regulación de la “capacidad jurídica” ni de la “condición de comerciante” cuya fijación corresponde indudablemente al Estado de conformidad con el art. 149.1.6 CE»^[70].

En lo que concierne a nuestra doctrina, Carrasco Perera y Cordero Lobato (1995: 32) señalan que la línea interpretativa del TC estipula que las normas relativas a la determinación de la capacidad del empresario son una materia de competencia estatal con base en el art. 149.1.6 CE, en el mismo sentido que Parra Lucán (‍1987: 151), quien añade que el TC estableció, en la STC 37/1981, que «solo a través de sus órganos centrales puede el Estado determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y solo la legislación emanada de esos órganos centrales puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar y el contenido necesario de aquellos y estas».

Ragel Sánchez (‍2013: 349), por su parte, determina que «la materia turística nunca podrá ser una competencia exclusiva en sentido estricto de las Comunidades Autónomas, a pesar de lo que digan los Estatutos de Autonomía, pues el Estado tiene competencia exclusiva para promover y ordenar el turismo a nivel nacional a través de diversos apartados del art. 149. 1 CE, como legislación mercantil y civil, […] las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica», igual que Desdentado Daroca (‍2018: 35), quien, en un sentido análogo, asevera (aunque con base en el art. 149.1.8 CE —legislación civil—, y no sobre el 149.1.6 CE —legislación mercantil—) que «el Derecho Administrativo invade el espacio propio del Derecho Privado y ello no está exento de problemas. Resulta imprescindible que el Estado ejerza sus competencias ex art. 149.1.ª, 8.ª y 13.ª CE y defina, de forma plena, el arrendamiento de temporada que los propietarios pueden realizar libremente en el marco del Derecho Civil». Durbán Martí (‍2016: 287) concluye que «sólo cabe responder negativamente a la pregunta de si la jurisprudencia constitucional reconoce un espacio a las comunidades autónomas —o a algunas de ellas— para establecer regulación propia sobre relaciones obligacionales y contractuales a través del ejercicio de sus competencias».

Así las cosas, y especialmente por lo dispuesto en la STC 26/2012, de 1 de marzo de 2012^[71], donde el Pleno del TC establece en su FJ 4 que

concluimos que, ex art. 148.1.8 y 51 CE, el legislador autonómico no goza de la competencia legislativa para delimitar el criterio de habitualidad en los distintos decretos autonómicos sobre viviendas de uso turístico, como así viene realizando en la actualidad, de una forma restrictiva y heterogénea, siendo el causante, en nuestra opinión, del caos regulatorio y de la inseguridad jurídica que orbita actualmente en torno a la figura de los alquileres turísticos y que son el origen de la problemática expuesta en este artículo.

No obstante, pese a que el criterio de la habitualidad (como requisito para alcanzar la condición de comerciante o profesional) viene regulado por el Estado, no está claro si este puede entenderse definido y desarrollado por parte del legislador autonómico por inactividad del estatal, pese a tratarse de una materia exclusiva del Estado. En este sentido, cabe hacer alusión a la Sentencia 16/2018, de 22 de febrero (FJ 8.A), sobre vivienda, en donde se justifica la imposibilidad de considerar que una norma autonómica contradice las competencias estatales cuando el legislador estatal no ha «dictado, para asegurar una cierta igualdad en el ejercicio del derecho constitucional a la propiedad privada, una norma que reserve al propietario de viviendas (o de edificaciones en general) la decisión de tenerlas permanentemente habitadas». También, el TC recuerda en las sentencias 32/2018, de 10 de abril, 43/2018, de 26 de abril, y 80/2018, de 5 de julio, que, «no habiendo el legislador estatal ejercido la habilitación que el art. 149.1.1.ª CE le otorga, resulta necesario afirmar que el legislador autonómico en materia de vivienda, en el momento en el que realizamos este enjuiciamiento, no encuentra límites desde esta perspectiva constitucional». Por ello, sería pertinente determinar la (in)existencia de ausencia de definición y regulación del criterio de habitualidad por parte del legislador estatal, con la finalidad de poder determinar una eventual ausencia de límites (desde la perspectiva constitucional) para que el legislador autonómico pueda delimitar el criterio de la habitualidad. A esta situación se le debe añadir que la condición de comerciante no la otorga simplemente la habitualidad (pese a ser lo más relevante para el caso del empresario individual), sino también el ejercer el comercio en nombre propio y tener la capacidad legal, lo cual dificultaría, aún más, esta apreciación.

2.2. Una propuesta de solución[Subir]

Llegados a este punto, creemos necesaria la reconfiguración del criterio de la habitualidad delimitado por las diferentes comunidades autónomas^[72], a partir de la cual se podría dar solución a una de las prioridades del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, según se hizo público en agosto de 2018, como es la de «regular la vivienda vacacional con el fin de definir qué se entiende por alquiler vacacional y vivienda turística para que todas las CC. AA. tengan un mismo punto de partida desde el cual luego poder legislar»^[73].

En este contexto, proponemos la reconfiguración de este criterio a partir de su delimitación por parte del legislador estatal^[74], con base en las recomendaciones emanadas de la UE, quedando controlado y vigilado mediante registros específicos que velen por su correcto cumplimiento. En nuestra opinión, se lograría crear un espacio jurídico en el sector del alojamiento que posibilitaría la convivencia y el equilibrio de, por un lado, los arrendamientos vacacionales, celebrados entre particulares por cortos períodos de tiempo, a los cuales no les son de aplicación ni el derecho de consumo ni los decretos autonómicos, y, por otro, los alquileres turísticos, gestionados por empresarios o profesionales y sometidos a las normativas de consumo y sectoriales de turismo^[75].

Como establece la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia en su Estudio sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España publicado en 2018^[76], los cambios que se están produciendo en el mercado del alojamiento turístico deben acompañarse de una revisión de la regulación que no frene la innovación ni impida el desarrollo de nuevas formas de alojamiento, de modo que solo se intervenga en el mercado cuando sea necesario para paliar un fallo de mercado por una razón de imperioso interés general, de manera proporcionada y no discriminatoria, una revisión que debería «contribuir a reducir la heterogeneidad actual de la normativa, que, al no responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, genera mayor inseguridad jurídica y reduce la eficiencia del mercado». En este sentido, la situación actual en la que cada comunidad autónoma regula a su modo esta materia no ayuda a resolver el problema, sino más bien lo contrario.

Por ello, creemos que la determinación del criterio de la habitualidad por parte del legislador español (en lugar del autonómico), con base en las recomendaciones realizadas por la UE, es una medida que ayudaría a solventar este escenario de inseguridad jurídica y de caos normativo en que se encuentra la regulación de los alquileres turísticos (‍Otero Cobos, 2019: 358), un escenario provocado por la dejación regulatoria del Estado (‍Desdentado Daroca, 2018: 15-‍16). En nuestra opinión, es necesario que se haga referencia en el apartado e) del art. 5 de la LAU a la condición de profesional fijada previamente por el Estado, a partir del cual se establezca debidamente en qué circunstancias se va a producir la exclusión del arrendamiento vacacional y el nacimiento del alquiler turístico, lo que lograría homogeneizar esta materia en el territorio nacional (‍Puente Orench y Valdenebro Monzón, 2018: 20), aportando ello una importante estabilidad y seguridad jurídicas (‍López Barba, 2018: 271). De este modo, los criterios de habitualidad analizados anteriormente tan solo deberían remitirse a la normativa estatal para fijar el momento en que serían de aplicación.

El nuevo criterio de la habitualidad debería ser dictado por el legislador estatal ex puntos 1 y 6 del art. 149.1 CE, inspirándose en las recomendaciones de la UE^[77], el cual, a diferencia de la configuración autonómica actual, favorecería un ámbito de actuación a los particulares que les permitiría desarrollar las actividades de alojamiento de forma esporádica y no profesional, sin tener por ello que soportar cargas administrativas y barreras legales^[78] propias de profesionales, más allá, por supuesto, de sus correspondientes obligaciones fiscales^[79]. En este sentido, a propósito de la inclusión del apartado e) en el art. 5 de la LAU, advierte González Fernández (‍2018: 170) de que «lo que no debiera ocurrir es que la diferencia entre habitualidad y la eventualidad la determine cada Comunidad Autónoma, independientemente de las demás, pues se estaría conculcando el principio de la unidad de mercado», ante lo que se lamenta Otero Cobos (‍2019: 339 y 355), ya que «pierde así el legislador la oportunidad de regular este tipo de alojamiento y permite, sin embargo, que surja una disparidad normativa […], una fragmentación normativa que amenaza la unidad de mercado, [que] al mismo tiempo […] puede generar una ruptura con la estrategia de Mercado Único Digital que persigue la Comisión Europea». En esta línea, compartimos la afirmación de Blanquer Criado (‍2001: 309):

Así las cosas, concluimos que corresponde al Estado, y no a las comunidades autónomas^[80], establecer el criterio de la habitualidad. Esto permitiría homogeneizarlo en todo el territorio nacional^[81], con base en unos umbrales concretos (ánimo de lucro, frecuencia del servicio y nivel de negocio), para dar una respuesta a esa necesidad de aprobar una normativa general en la que, tras escuchar a todos los sectores afectados, se defina cuál debe ser el contenido y alcance de la intervención pública en esta actividad económica, marcándose unas pautas o criterios mínimos de intervención y de intensidad en su aplicación (‍Rodríguez González, 2019: 182), un proceso que, al mismo tiempo, debe implantarse igualmente a nivel europeo, delimitando un mismo requisito de la habitualidad común para toda Europa.