RESUMEN
Este trabajo analiza la reforma constitucional del art. 49 a partir del evolutivo contexto social y político de las últimas décadas y del impacto de la Convención internacional sobre la discapacidad de 2006. Se aborda el estudio de los sucesivos proyectos de reforma, las críticas del Consejo de Estado, el texto definitivo del precepto pactado por PSOE y PP, y su rápida tramitación parlamentaria en lectura única y sin necesidad de referéndum de ratificación.
Palabras clave: Reforma constitucional; discapacidad; persona con discapacidad; derechos sociales; artículo 49; inclusión; CERMI.
ABSTRACT
This paper analyzes the constitutional reform of Article 49 based on the evolving social and political context of recent decades and the impact of the 2006 International Convention on Disability. It deals with the study of the successive reform projects, the criticisms of the Council of State, the final text of the article agreed by PSOE and PP and its fast parliamentary processing in a single procedure without a ratification referendum.
Keywords: Constitutional reform; disability; disabled person; social rights; article 49; inclusion; CERMI.
Cuarenta y cinco años después de la aprobación de la Constitución, el BOE publicó el 17 de febrero de 2024 su tercera enmienda, la reforma del art. 49 CE, sancionada y promulgada el 15 de febrero, tras su definitiva aprobación por las Cortes Generales el 25 de enero, cuando el Senado confirmó la propuesta adoptada una semana antes, el 18 de enero, por el Congreso de los Diputados.
La modificación únicamente de tres artículos a lo largo de casi medio siglo de vigencia de la Constitución da cuenta sobrada de cuán conservadora y/o timorata ha sido la actitud de los actores políticos a fin de impulsar y alcanzar acuerdos sobre las reformas necesarias en el orden político-constitucional (Rallo Lombarte, 2020: 427-461). No solo por la cantidad, sino, especialmente, por la calidad de dichas alteraciones. Sin minusvalorar ni despreciar la entidad de las reformas alcanzadas en los arts. 13 y 49 CE (más bien al contrario, reconociéndoles un alto valor simbólico y ético) y atribuyéndole mayor impacto político a la operada en el art. 135 CE, la potencial agenda de reformas constitucionales posibles, pero pendientes (alguna de ellas, como la supresión de la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión en la Jefatura del Estado, inexcusable), ilustra la enorme dificultad de la política española para lograr acuerdos esenciales de alcance constitucional y salvar las dificultades de los procedimientos de reforma.
La reforma del art. 49 CE es un palmario ejemplo de una propuesta de alcance jurídico limitado con un consenso social incontestable, pero, a pesar de ello, sometida a un tortuoso recorrido político-parlamentario a lo largo de más de un lustro provocado por causas ajenas a la esencia de la reforma. Se trata de una buena muestra de cómo el contexto político ha impedido durante un dilatado período alumbrar una reforma constitucional. El miedo a abrir ese melón de la reforma, «que si no se abre se pudre»[2], ha atenazado al poder constituyente constituido, impidiendo confirmar la mayoría cualificada necesaria por el riesgo a impulsar nuevas reformas a través de potenciales enmiendas parciales y a confrontar a la ciudadanía a través de un eventual referéndum de ratificación.
El art. 49 CE pudo considerarse en 1978 un precepto modélico y motivo de singular orgullo para el constituyente dado su carácter precoz, vanguardista, pionero y precursor del cambio social que se avecinaba en la sociedad española al proporcionar visibilidad a la discapacidad, una realidad oculta y marginada en la época, augurando la definitiva dignificación de su existencia. Los textos internacionales vigentes en la época —la Declaración de Naciones Unidas de Derechos del Deficiente Mental (1971) o la Declaración de los Derechos de los Minusválidos (1975)— y la propia realidad social mostraban a las claras la utilización de términos identificativos que hoy resultarían insoportables (disminuido, deficiente, retrasado, impedido, subnormal, inválido) o que amparaban, incluso, lacerantes insultos (mongólico, tarado). El constituyente español se hizo eco del cambio en la realidad, percepción y mentalidad social. Dicho cambio tenía que llegar, tarde o temprano, al derecho y, en especial, a las normas constitucionales.
La reforma del art. 49 de la Constitución —la primera de carácter «netamente social» (Pérez Bueno, 2020: 13)— ha venido a actualizar el marco constitucional español adaptándolo a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 (en adelante, la Convención) y ajustando su terminología para garantizar dignidad, respeto y sensibilidad hacia las personas con discapacidad. Una actualización que va más allá de la sustitución de términos que resultan hirientes para la ciudadanía actual y que se proyecta sobre el anclaje constitucional abandonando la visión médico-rehabilitadora para consagrar la plena autonomía personal y la inclusión social a fin de lograr una Constitución más inclusiva[3]. Aun así, no deja de intuirse felizmente un progreso vertiginoso que se deja entrever en nuevas estrategias, conceptos y términos que, como propugnaban Lobato y Romanach (2005: 5), satisfacen mejor las exigencias de respeto y dignidad a quienes ya se reconoce como «personas con diversidad funcional, con capacidades diferentes o capacidades especiales»[4].
La redacción original del art. 42 del Anteproyecto de Constitución imponía un inequívoco mandato a los poderes públicos dirigido a la defensa y protección de los derechos de las personas con discapacidad, pero, al tiempo, resultaba altamente ilustrativa de la pacífica utilización en la época de términos que, a fecha de hoy, nos resultarían muy impactantes: «Los poderes públicos garantizarán a los disminuidos físicos o mentales y personas incapacitadas una atención especializada y un reforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de este título otorgan a todos los ciudadanos»[5].
No obstante, la ambición del legislador constituyente dirigida a procurar la plena integración de las personas con discapacidad se materializaría en numerosas enmiendas que, aunque no se adoptaron en sus propios términos, pretendían «la efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social»[6], «el acceso a puestos de trabajo adecuados y complementos de asistencia o de retribución»[7], la sustitución del término «atención» por el de «educación»[8], el contundente mandato al Estado para realizar «una política nacional de previsión y tratamiento, rehabilitación e integración»[9] y la «gratuidad»[10] de las políticas públicas. Sin embargo, resulta igualmente llamativo cómo algunas enmiendas pretendían incluir, en el mismo precepto referido a la protección de «disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos» y «personas con discapacidad», el amparo a «menores de edad legal, incapacitados y marginados por causas personales, familiares, culturales y sociales [con] derecho a una atención especial, de acuerdo con su problemática, al objeto de lograr su integración personal y social»[11]. Es más, algunas enmiendas incluían, sin mayor matiz, ambas categorías en una única referencia a la «marginación social», de forma que las personas con discapacidad pasaban a ser tenidos inequívocamente como «marginados sociales»[12]; lo que daba cuenta, por un lado, de la loable sensibilidad y vocación social de un constituyente implicado en la necesidad de superar las enormes penurias de la realidad social de la época, pero, por otro, de la inequívoca estigmatización social de las personas con discapacidad[13].
El art. 49 CE es deudor de un contexto social, pero viene influenciado por las tendencias más vanguardistas presentes en el constitucionalismo del momento, en el que la Constitución portuguesa de 1976 suponía un hito en los avances socioculturales. El constituyente español tomó como referencia inequívoca su art. 71, dedicado a «los deficientes» («Ciudadanos “portadores de deficiencia”»):
1. Los ciudadanos física o mentalmente deficientes gozarán de la plenitud de los derechos y estarán sujetos a los deberes especificados en la Constitución, con excepción del ejercicio o del cumplimiento de aquéllos para los cuales se hallen incapacitados. 2. El Estado se obliga a realizar una política nacional de prevención y tratamiento, rehabilitación e integración de los deficientes; a desarrollar una pedagogía que sensibilice a la sociedad en cuanto a los deberes de respeto y solidaridad con ellos y a la asunción de la carga de realización efectiva de sus derechos, sin perjuicio de los derechos y deberes de los padres o tutores.
Tampoco eran ajenos a esta problemática la Constitución italiana (art. 38: «Los incapacitados y los minusválidos tendrán derecho a la educación y a la formación profesional») o el preámbulo de la Constitución francesa de 1946 («Todo ser humano que, debido a su estado físico o mental, se encuentre incapacitado para trabajar tiene derecho a obtener de la colectividad los medios de existencia necesarios»). El derecho comparado ofrece un claro ejemplo de utilización indiscriminada de términos referidos a personas con discapacidad que hoy resultan repudiables: deficientes, incapaces, minusválidos.
Otro tanto ocurría en el orden internacional. La Declaración 2856 (XXVI) de la Asamblea General de Naciones Unidas de Derechos del Deficiente Mental —cuya traducción literal más habitual del texto oficial inglés (Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons) refiere a la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental— fue adoptada el 20 de diciembre de 1971 ante la necesidad de proteger los derechos de «los física y mentalmente desfavorecidos», asegurando su bienestar y su rehabilitación, y de ayudar a los «retrasados mentales» a desarrollar sus aptitudes para su incorporación a la vida social «normal». Poco tiempo después, el 9 de diciembre de 1975, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Resolución 3447 (XXX) de los Derechos de los Minusválidos —llamativas las referencias en las versiones castellana (Declaración de Derechos de los Impedidos) e inglesa (Declaration on the Rights of Disabled Persons)—, proporcionando una definición del término «impedido» —«toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales»— que se acompañaba de un elenco básico y limitado de principios y derechos que lo amparaban.
Tres décadas después, la evolución y el cambio de perspectiva social sobre la problemática de las personas con discapacidad habían operado un vuelco significativo que se visualizó palmariamente en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 (BOE n.º 96, de 21 de abril de 2008), particularmente, en los principios que la inspira. La Convención reconoce que la discapacidad es un concepto evolutivo resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras generadas por un entorno que evita su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los restantes ciudadanos. La Convención aporta un enfoque positivo al reconocer la contribución de las personas con discapacidad al bienestar general, a la diversidad de sus comunidades y al desarrollo económico, social y humano de la sociedad.
La Convención supera el arcaico enfoque asistencial para apostar por la «autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones», de las personas con discapacidad, a las que reconoce el derecho a tener la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente.
La Convención no solo propugna garantizar la «autonomía e independencia personal», sino que da un salto cualitativo y segmenta ejemplarmente los entornos, sectores y colectivos merecedores de tratamiento normativo singular. Dicha preocupación se proyecta sobre las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación, reconociendo que mujeres y niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación, esto es, incorporando una perspectiva de género. La Convención constituye un instrumento internacional idóneo por proporcionar una regulación global e integral de la discapacidad.
Los derechos reconocidos por la Convención gozan de un alcance omnicomprensivo: derecho a la vida, acceso a la justicia, libertad y seguridad, protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, contra la explotación, violencia y abuso, protección de la integridad personal, libertad de desplazamiento y nacionalidad, derecho a vivir de forma independiente, movilidad personal, accesibilidad, libertad de expresión y de opinión, acceso a la información, privacidad, respeto al hogar y de la familia, educación, salud, trabajo, empleo, protección social, participación en la vida política, pública y cultural, acceso al deporte, etc. El cambio de paradigma internacional consagrado en la Convención abría las puertas a un potente impulso en las estrategias nacionales a las que no sería ajeno el juez[14] o el legislador español tanto al implementar estos compromisos internacionales (Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención, Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, del texto refundido de la Ley General de derechos de la personas con discapacidad y de su inclusión social, y, más recientemente, Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica) como al abordar el debate sobre la necesaria reforma del art. 49 CE[15].
El 3 de julio de 2018, la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, compareció ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados aprovechando el diputado Xuclà (PDCat), a la sazón, presidente de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad, para conminarle a borrar del art. 49 CE la palabra «disminuido» como una reforma constitucional «perfectamente alcanzable en un espacio muy breve de tiempo»[16]. La vicepresidenta[17] reconoció la necesidad de iniciar la reforma del art. 49 CE[18].
El 16 de octubre 2018, la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad iniciaba los trabajos de reforma. El diputado Alli (UPN) alertaba del necesario cambio —«40 años después no tiene ningún sentido que tenga referencia a esa semántica cuando hoy ya la sociedad ha superado esos términos y hoy debiéramos hablar de personas con discapacidad con absoluta normalidad»[19]— y el diputado Torres Mora (PSOE) confirmaba el compromiso socialista con dicha reforma —«[…] si legítimamente un órgano constitucional impulsara la reforma constitucional, sería el momento y la oportunidad para modificar el artículo 49 de la Constitución, para borrar la palabra “disminuidos” y para incorporar la palabra “discapacitados” o la que nos pareciera oportuno»[20]—. Los resultados de esta manifiesta voluntad se constataron al iniciarse un mes más tarde, el 16 de octubre, la siguiente reunión de la Comisión cuando su presidente aprovechó para dar cuenta del acuerdo alcanzado con la vicepresidenta en reunión previa sobre la conveniencia de abordar la reforma «de forma absolutamente separada de cualquier otro debate sobre la reforma constitucional, incluso […] de manera aislada y sin ninguna conexión ni compensaciones de ningún tipo»[21].
La Comisión iniciaría sus trabajos el 23 de octubre con la comparecencia de representantes sociales y expertos, como el presidente del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad), que recordaría los antecedentes más remotos —«[…] el 3 de diciembre de 2005, casi trece años atrás se produce un hecho de gran importancia para nuestro movimiento social, que es la adquisición de un compromiso público por parte del presidente del Gobierno en ese momento, don José Luis Rodríguez Zapatero que, en un acto con CERMI y ante la demanda de nuestro sector, expresa su compromiso de preparar o de impulsar la reforma del artículo 49 de la Constitución»[22]— y que dejaría clara huella en la propuesta de reforma del art. 49 CE como «precursora de una reforma social amplia de la Constitución» (Pérez Bueno, 2020: 17): a) necesidad de adecuar el texto constitucional al enfoque exigente de la Convención y de constitucionalizar la mencionada Convención; b) supresión de la palabra «disminuidos», por superada, ofensiva e hiriente; c) eliminación de la categorización por tipologías de discapacidad «físicos, sensoriales y psíquicos» por amortizada, y d) propuesta de una redacción íntegramente renovada del art. 49 CE[23]: 1) con mención a los derechos de mujeres y hombres con discapacidad, sin discriminaciones ni exclusiones, y a la protección reforzada como acción positiva; 2) propugnando una vida participativa independiente en entornos universalmente accesibles y la inclusión en la comunidad como una parte valiosa de la diversidad humana y social, y 3) otorgando la más intensa protección legal y jurisdiccional prevista en los puntos 1 y 2 del art. 53 CE[24].
A diferencia de las anteriores dos reformas constitucionales exitosas (arts. 13.2 y 135 CE) que se canalizaron a través de iniciativas parlamentarias conjuntas, el Gobierno[25] tomó la iniciativa el 7 de diciembre de 2018 y aprobó un anteproyecto de reforma del art. 49 CE con los siguientes fines: 1) adaptación de la Constitución a la Convención; 2) actualización terminológica, aunque reconociendo el predicamento reciente de otras expresiones como «personas con diversidad funcional»; 3) acción positiva de los poderes públicos para garantizar su plena autonomía personal e inclusión social, y 4) reconocimiento de la especial vulnerabilidad de mujeres y niñas con discapacidad.
El nuevo art. 49 CE propuesto rezaba:
1. Las personas con discapacidad son titulares de los derechos y deberes previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad real y efectiva, sin que pueda producirse discriminación. 2. Los poderes públicos realizarán las políticas necesarias para garantizar la plena autonomía personal e inclusión social de las personas con discapacidad. Estas políticas respetarán su libertad de elección y preferencias y serán adoptadas con la participación de las organizaciones representativas de personas con discapacidad. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y niñas con discapacidad. 3. Se regulará la protección reforzada de las personas con discapacidad para el pleno ejercicio de sus derechos y deberes. 4. Las personas con discapacidad gozan de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos[26].
Además de la actualización terminológica, este precepto venía a superar el tradicional enfoque «paternalista» (De Asís, 2020: 53) inherente a la teoría rehabilitadora proclamando la titularidad inequívoca en derechos y libertades, al tiempo que incorporaba la teoría social dirigida a procurar la igualdad material. No resulta baladí recordar que pocas semanas atrás las Cortes Generales habían aprobado la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la LOREG, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
La especial vulnerabilidad de mujeres y niñas con discapacidad encontraría amparo en la norma constitucional al igual que las acciones positivas («protección reforzada») en cuyo diseño se contaría con la participación de las organizaciones representativas del sector. Aunque este conato de art. 49 CE no realiza una expresa mención del Convenio, sí pone en valor la relevancia constitucional de los acuerdos internacionales que velan por los derechos de las personas con discapacidad. Sin duda, resulta notable la influencia de CERMI[27] en la redacción del precepto si rememoramos la intervención de su presidente en la Comisión, sin que ello impidiera amplias críticas vertidas en el subsiguiente informe del Consejo de Estado.
El anteproyecto de reforma del art. 49 CE fue sometido a informe del Consejo de Estado (en adelante, CdE), que emitió su Dictamen 1030/2018, de 28 de febrero de 2019[28], sin evitar sonoras críticas y calificando como innecesaria e inapropiada la atribución a las personas con discapacidad de la titularidad de los derechos y deberes previstos en el título I de la Constitución o imputando un efecto «perturbador» a la constitucionalización de la participación de las organizaciones representativas en la adopción de las políticas. Para el CdE, la reiterada referencia a los tratados internacionales resultaba innecesaria —y, en sí misma, la propia reforma más allá de la sustitución terminológica en favor de las «personas con discapacidad»— por cuanto el art. 49 CE, siguiendo los arts. 10.2 y 96.1 CE, admitía una interpretación conforme a la Convención.
El CdE propuso refundir los apartados 1 y 3, remitir la participación de las organizaciones representativas a la ley y eliminar el apartado 4 del art. 49 CE. Se trataba de una notable simplificación acotada a la pretensión original de sustituir la referencia a «disminuidos» por la de «personas con discapacidad».
El informe del CdE no yerra cuando afirma que el reforzamiento de la protección dependerá del desarrollo legislativo del art. 49 CE en cuanto que principio rector (pp. 17 y 18). Tampoco se equivoca, como coincide en advertir De Asís (2020: 57), al confirmar que la Convención forma parte del derecho interno, habiéndose transformado el significado del art. 49 CE y causado una suerte de «mutación constitucional» que le atribuye ahora una significación distinta (p. 20). Menos concluyente resulta la afirmación de que «la protección reforzada» no resulta conveniente ni adecuada por tratarse de un concepto jurídico indeterminado necesitado de interpretación no exenta de polémica y con supuesta capacidad distorsionante de la finalidad pretendida de eficacia y garantía en la defensa de personas con discapacidad (p. 26). El CdE postula su sustitución por otras expresiones como «especial protección» (p. 26), desvirtuando la pretensión real de la expresión «protección reforzada», que no es otra que amparar «acciones positivas» de los poderes públicos.
Durante la XIV legislatura, el 2 de diciembre de 2020, por acuerdo casi unánime del pleno del Senado, se adoptó la primera iniciativa parlamentaria dirigida a promover la reforma del art. 49 CE. El 8 de octubre de 2020 el grupo socialista registraba una moción en la que se advertía de la necesidad de un apoyo unánime de la sociedad y de sus representantes, ya que, lejos de tratarse de una reforma «técnica», perseguía garantizar la dignidad de las personas con discapacidad. Por ello, se proponía instar al Gobierno a presentar una iniciativa de reforma del art. 49 CE adaptándolo a la Convención y ajustando su terminología. La moción fue aprobada con 259 votos a favor y 2 abstenciones.
Con anterioridad, el 2 de febrero de 2020, la vicepresidenta Calvo comparecía de nuevo ante la Comisión Constitucional del Congreso para enfatizar la necesidad del consenso político: «Espero unanimidad, señorías, en la reforma del artículo 49 de la Constitución. En nuestro país, nadie con discapacidad o con capacidades distintas puede recibir un apelativo de carácter peyorativo»[29]. Sin embargo, la iniciativa de reforma constitucional se retrasaría notablemente hasta que el 12 de mayo de 2021 el Consejo de Ministros aprobó el proyecto de reforma del art. 49 CE con un texto casi idéntico al del anteproyecto de 2018, salvando dos diferencias claramente influenciadas por el informe del CdE. Por un lado, se remitió el alcance de la participación de las organizaciones representativas a «los términos que establezcan las leyes». Por otro lado, se sustituyó la referencia «protección reforzada» por una «especial protección» claramente alejada de la potencialidad, como acción positiva, de la redacción anterior[30].
El proyecto de reforma mereció sendas enmiendas a la totalidad de devolución de PP y VOX, así como numerosas enmiendas parciales que no solo se ocupaban del art. 49 CE, sino que pretendían la reforma de otros preceptos constitucionales[31]. Entre las primeras, se buscaba limitar la reforma a la sustitución del término «disminuidos» por el de «personas con discapacidad» (PP, VOX y PNV) o incorporar más sugerencias recogidas en el informe del CdE (Ciudadanos). Otras enmiendas parciales se ocupaban de una pluralidad de propuestas de reforma constitucional: Compromís propuso la recuperación del derecho civil valenciano; PNV planteó la reforma de los arts. 2, 8.1, 56.3, 117.5, 149.4, 161.2 y la incorporación de tres nuevas disposiciones adicionales sobre foralidad en una clara revisión del texto constitucional sobre Corona, ejército, plurinacionalidad, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc.; Junts se centró en los arts. 117 (referencia expresa a amnistía e indulto como modalidades de ejercicio del derecho de gracia), 122 (CGPJ), 136 (Tribunal de Cuentas) y 161 (Tribunal Constitucional), y Ciudadanos quiso extender su vocación reformadora al preámbulo (integración europea) y a los arts. 68.3 (circunscripción electoral nacional), 148 y 149 (eliminación de competencias autonómicas en sanidad y educación en favor de la exclusividad del Estado).
Este trámite de enmiendas evidenció la enorme dificultad de toda reforma constitucional, por muy pacífica y consensuada que parezca, por razones de índole jurídica y política. En el plano jurídico, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional[32], resulta muy cuestionable la admisión a trámite de enmiendas parciales ajenas al contenido del art. 49 CE por no guardar conexión temática o material con este. De hecho, como observaremos posteriormente, la Mesa del Congreso inadmitió a trámite todas estas enmiendas durante la tramitación de la reforma constitucional en 2024.
Las enmiendas a la totalidad de devolución presentadas por PP y VOX merecen juicio distinto de carácter estrictamente político, pues evidencian sus temores a «abrir el melón» de la reforma constitucional en dos claros frentes: la posibilidad de extender la modificación constitucional a materias ajenas al objeto específico de reforma y la eventual convocatoria de un referéndum de ratificación que fuera utilizado para plebiscitar otros temas (Corona, modelo territorial, autodeterminación, etc.). Aunque la voluntad del PSOE resultaba inequívoca en contra de ampliar la reforma —sin el concierto de este partido no hubiera prosperado ninguna reforma ante la exigencia de mayoría cualificada—, la primera de las preocupaciones no resultaba prima facie infundada a la vista de las heterogéneas enmiendas parciales presentadas. El 30 de septiembre de 2021 se debatieron estas enmiendas a la totalidad —haciéndose evidente el recelo y oposición a la reforma por no limitarse a la sustitución terminológica y por desatender las prescripciones del CdE—, que fueron rechazadas por 205 votos en contra frente a 142 a favor y 2 abstenciones. Desgraciadamente, con la disolución parlamentaria del 29 de mayo de 2023, la iniciativa de reforma caducó. De nuevo, embarrancó una reforma constitucional aparentemente «técnica», quedando muy a las claras la ausencia de un acuerdo político básico entre las fuerzas parlamentarias mayoritarias.
El 22 de diciembre de 2023, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, y el líder el PP, Alberto Núñez Feijóo, alcanzaron un acuerdo para que, antes de finalizar 2023, los grupos parlamentarios socialista y popular presentaran conjuntamente una proposición de reforma del art. 49 CE acorde con el texto que habían pactado escasos meses atrás (antes de finalizar la XIV legislatura) y para que no se aceptaran enmiendas ajenas ni modificaciones que no contaran con el apoyo de ambos partidos. Además, el PP demandó del PSOE que Sumar no apoyara un referéndum de ratificación de la reforma constitucional. El acuerdo incluyó, también, una tramitación parlamentaria exprés mediante lectura única y ajustándose los plazos al procedimiento de urgencia, a fin de excluir, en consecuencia, plazos más dilatados y la deliberación y aprobación, en su caso, en ponencia y en la comisión parlamentaria competente.
El 29 de diciembre de 2023 PSOE y PP registraron en el Congreso de los Diputados la Proposición de Reforma del artículo 49 de la Constitución y solicitaron su tramitación directa y en lectura única a partir de su toma en consideración por el Pleno de la Cámara.
El nuevo texto del art. 49 CE proclama lo siguiente:
1. Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas. Se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio. 2. Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad.
El nuevo texto del art. 49 CE mantiene la esencia de las propuestas gubernamentales de 2019 y 2023, pero evidencia significativas alteraciones fruto de una influencia progresiva del informe emitido por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2019.
La redacción final del art. 49 CE sustituye la referencia a la «titularidad» de derechos por el «ejercicio» de estos como había demandado el CdE al observar, con acierto, que el reconocimiento expreso de tal titularidad resultaba ocioso por cuanto resulta incontestable que cualquier persona es titular de los derechos sin necesidad de reiterar tal reconocimiento (p. 22). Esta modificación no desmerece la vocación principal de la reforma del art. 49, dirigida a superar la original «dimensión objetiva», que imponía a los poderes públicos la realización de determinadas políticas, en favor de una «dimensión subjetiva» que enfatiza la titularidad de derechos (Montilla, 2022: 212).
La referencia explícita a la exigencia de que la libertad e igualdad debe ser real y efectiva nos reenvía al mandato del art. 9.2 CE, focalizándolo en un sector social concreto, lo que podría parecer inocuo o superficial si no resultara especialmente reivindicable tal énfasis dirigido a un sector social especialmente vulnerable. Así lo viene reiterando el Tribunal Constitucional cuando afirma:
[…] las personas con discapacidad encuentran especiales dificultades para ejercer ese derecho —libre circulación— por sus limitaciones físicas de movilidad por lo que, como ya hemos destacado, los poderes públicos —cada uno en el ámbito de sus competencias— deben promover las condiciones para que la libertad e igualdad de los miembros de ese colectivo sean reales y efectivas, y para que se remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE) (STC 18/2017, 2 de febrero, FJ 3).
El cambio de paradigma en el tratamiento constitucional de la discapacidad no solo se observa en la pretendida garantía real y efectiva del disfrute de derechos, sino que se materializa, especialmente, en la superación de la teoría rehabilitadora que inspiró al constituyente de 1978 para dar paso a la teoría social que fundamenta la reforma constitucional impulsando políticas públicas que garanticen la «plena autonomía personal» y la «inclusión social».
La reforma constitucional viene a consagrar la filosofía que inspira la Convención ya presente en la jurisprudencia constitucional cuando «otorga especial relevancia exegética a la Convención» al declarar que «existe discriminación por razón de la discapacidad tanto si se acredita un propósito de causar perjuicio a la persona por el mero hecho de ser discapacitada, como si se constata que se ha producido un resultado» (STC 3/2018, de 22 de enero, FJ 5). La Convención reconoce «la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones» (preámbulo), proclama, como principio general, «la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas» (art. 1), y declara un amplio elenco de derechos inspirados en dicho principio. Se trata de una Convención «integral» dirigida a contribuir «significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad», y a promover su participación, con igualdad de oportunidades, «en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural» (preámbulo).
Como ya hizo el proyecto de 2021, el nuevo art. 49 CE mandata a los poderes públicos fomentar la participación de las organizaciones del sector de la discapacidad, «en los términos que la ley establezca» —como había propuesto el CdE con especial afán—, pero abandonando la ambiciosa pretensión del texto de 2018 cuando se pretendía que los poderes públicos adoptaran sus políticas sobre la discapacidad «con la participación de las organizaciones representativas de personas con discapacidad».
El empeño del CdE por diferir a la ley la regulación de las formas de participación del sector de la discapacidad se sustentaba en argumentos que merecen valoración. Afirmaba el CdE que la remisión a la legislación ordinaria de la regulación referente a la audiencia de las organizaciones representativas persigue la «preservación de la supremacía constitucional» (p. 24), esto es, evitar que la falta o instrumentación inadecuada de la audiencia o participación se convierta en «un problema de constitucionalidad» de la norma adoptada, en lugar de ser un problema de legalidad ordinaria, «como corresponde»: «[…] tal regulación conllevaría, además del efecto pernicioso de elevar a rango constitucional contenidos que no le son propios, el efecto perturbador de elevar el nivel de control del eventual incumplimiento también a rango constitucional, atribuyéndoselo al Tribunal Constitucional, en lugar de residenciarlo en la jurisdicción ordinaria a la que corresponde» (p. 24). El problema es que el CdE no justifica por qué la exigencia de participación del sector de la discapacidad tiene que residenciarse solo en el nivel legislativo y no en el constitucional. No hubiera resultado injustificado que el reformador constituyente otorgara ese mayor rango normativo atendiendo a la singularidad del sector de la discapacidad y de la trascendencia de sus organizaciones representativas en la defensa de sus intereses y en la definición de las políticas públicas que les atañen.
Si el anteproyecto de 2018 hacía referencia a la «protección reforzada» de las personas con discapacidad para el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, y el de 2021, a su «especial protección» —término tributario, afirma Iturri (2022: 74), de la STC 208/2013, de 16 de diciembre—, el texto definitivo de la reforma se limitó a remitir a la ley la «protección especial que sea necesaria» para el ejercicio de sus derechos.
Un claro proceso de aparente devaluación[33] —aunque Montilla estima que la «especial protección» implica la «constitucionalización de las medidas de acción positiva» (2022: 222)— que se topó con la oposición del CdE, que juzgó inconveniente la referencia a la «protección reforzada» por tratarse de un concepto jurídico indeterminado (no más que la avalada expresión «especial protección») necesitado de interpretación y potencialmente provocador de polémica, pudiendo distorsionar la finalidad perseguida por la norma en defensa y garantía de la discapacidad (p. 26). Tampoco parece concluyente que tal apelación en la norma constitucional («reforzada» o «especial») resulte de efectos inocuos al no gozar el precepto de una protección directa e inmediata, sino interferida por el legislador ex art. 53.3 CE. En todo caso, no debe perderse de vista que una de las fórmulas más eficaces para hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad son las medidas de «discriminación positiva» (De la Puebla, 2018: 902) y, por ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido que «las medidas que se instrumentan para procurar la igualdad de oportunidades y la integración social y profesional de las personas con discapacidad, incluyendo aquellas de acción positiva, tienen una estrecha conexión con el mandato contenido en el artículo 9.2 CE y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 CE» (STC 51/2021, de 15 de marzo, FJ 3)[34]. Se trata de una jurisprudencia que se inspira, también, en la proscripción de la discriminación que realiza la Convención cuando declara que, a «fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables [y] no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad» (art. 5).
Tampoco las referencias en los dos primeros proyectos a los tratados internacionales soportaron las críticas del CdE y desaparecieron en el texto definitivo. Con sobrada razón, el alto órgano consultivo recuerda que los arts. 96.1 y 49 garantizan la protección en España de los derechos que los tratados internacionales reconocen a las personas con discapacidad sin que sea necesario ni conveniente por razones de técnica normativa su inclusión expresa: «Las disposiciones constitucionales no deben tener por función el recordatorio de que la materia a que se refieren está ampliamente afectada por la vigencia de instrumentos internacionales» (p. 27). Además, a la Convención se remite el art. 10.2 CE para interpretar los derechos reconocidos en la Constitución y forma parte del derecho interno ex art. 96.1 CE de manera que el cambio terminológico y conceptual de la discapacidad ya se ha operado en el texto constitucional. El propio informe del CdE llega a afirmar que se ha producido una modificación del sentido del precepto al margen del procedimiento formal de reforma, permaneciendo invariable el art. 49, pero habiéndose transformado su significación (p. 19), de manera que, ante el conflicto derivado de su contraposición con la realidad social, ha experimentado una suerte de «mutación constitucional» (p. 20).
Tampoco debe olvidarse que el Convenio Europeo de Derechos Humanos extiende el principio de no discriminación del art. 14 a los discapacitados, incluyéndolos dentro de los grupos «particularmente vulnerables» (SSTEDH de 30 de abril de 2009, Glor vs. Suiza, y de 22 de marzo de 2016, Guberina vs. Croacia), y el art. 21 CDFUE incluye la discapacidad como un factor expreso de protección contra discriminaciones antes de proclamar en el art. 26 el reconocimiento y respeto del derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas para su integración. También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea utiliza la Convención como fuente interpretativa en lo relativo al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad en el trabajo.
La referencia a las necesidades específicas de las mujeres con discapacidad ha permanecido constante en todos los textos propuestos en una clara apuesta por incorporar una perspectiva de género[35] en todas las actividades destinadas a la garantía efectiva de derechos y libertades de las mujeres con discapacidad atendiendo al «efecto discriminador exponencial que supone que concurran varias causas repudiables de discriminación», esto es, la «doble vulnerabilidad» (Iturri, 2022: 73).
Esta nueva perspectiva tiene su anclaje en la Convención que reconoce que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a «un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación» (preámbulo)[36], por lo que otorga un específico reconocimiento a las mujeres y niñas con discapacidad por estar sujetas a «múltiples formas de discriminación», por lo que los Estados deben adoptar «las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer» (art. 6).
También la Convención hace referencia concreta a las niñas y los niños con discapacidad, requiriendo de los Estados la adopción de las medidas necesarias para asegurarles el goce pleno de derechos y libertades en igualdad de condiciones, atendiendo al interés superior del niño, y para garantizarles el «derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten […] y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad» (art. 7). Curiosamente, tanto en 2018 como en 2021, los proyectos de reforma del art. 49 CE mencionaron las «necesidades específicas de las niñas» con discapacidad, pero dicha referencia fue sustituida en 2023 por la de «necesidades específicas de los menores», incluyéndose a niños y niñas, todos merecedores de tal atención específica, como reconoce la Convención.
El pacto alcanzado en diciembre de 2023 por PSOE-PP para la reforma del art. 49 CE afectaba a elementos procedimentales como la tramitación en lectura única a fin de lograr la máxima simplicidad y celeridad evitando la dilatación de los procedimientos y tiempos parlamentarios y eludiendo espacios públicos de deliberación y debate que ampararan o permitieran la confrontación sobre temas presentes en el debate público, pero sobre materias ajenas al objeto de reforma constitucional.
Apenas dos semanas después de lograrse el pacto y mediando el indisponible período navideño, el 12 de enero de 2024, PSOE y PP registraron la proposición de reforma del art. 49, solicitando al tiempo la tramitación directa y en lectura única[37].
El 16 de enero, el pleno del Congreso de los Diputados debatió y aprobó la toma en consideración de la proposición de reforma por 315 votos a favor y 33 en contra (VOX), para, a continuación, acordar su tramitación en lectura única por 310 votos a favor, 33 en contra (VOX[38]) y 5 abstenciones (PNV[39]). Conforme al art. 150 del Reglamento del Congreso, una vez tomada en consideración la proposición, si su naturaleza lo aconseja o su simplicidad de formulación lo permite, el Pleno puede acordar que se tramite directamente y en lectura única, lo que implica que, adoptado tal acuerdo, se procederá a un debate ajustado a los de totalidad, «sometiéndose seguidamente el conjunto del texto a una sola votación». Así las cosas, se omitía la deliberación y aprobación en la comisión parlamentaria correspondiente y, tras la apertura de un efímero plazo para la presentación de enmiendas parciales, quedaba lista para su inclusión en una inmediata sesión parlamentaria, para su deliberación y, finalmente, para su aprobación definitiva en el Congreso de los Diputados. Lo que ocurrió, dos días después, el 18 de enero de 2024.
En el Senado, por el contrario, la reforma constitucional no se sustanció mediante el trámite de lectura única, sino que, aunque los tiempos parlamentarios fueron igualmente fugaces, fue debatida en comisión y, posteriormente, en sesión plenaria. El 19 de enero de 2024 entró en la Cámara el texto y se acordó la habilitación del mes de enero, abriéndose plazo para la presentación de enmiendas, que finalizó cinco días después, el 23 de enero. La Comisión Constitucional aprobaba su dictamen el 24 de enero y, al día siguiente, el 25 de enero quedaba definitivamente aprobada la reforma constitucional por el Pleno del Senado por 254 votos a favor y 3 votos en contra (VOX).
Dejando al margen las razones políticas que pudieran amparar la crítica a la elección del procedimiento de lectura única, resulta inevitable interrogarse sobre si se han respetado los requisitos reglamentarios que exigen que la naturaleza de la iniciativa legislativa lo aconseje o que su simplicidad de formulación lo permita. En caso contrario, no cabría validar un vicio de tal naturaleza, aunque se haya adoptado por una abrumadora mayoría superior al noventa por ciento de la Cámara, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que dicho consenso político es ajeno a la concurrencia de los requisitos (naturaleza y simplicidad) que permiten la tramitación por lectura única (STC 215/2016), por cuanto la mayoría exigida ex art. 79 CE para adoptar dicha decisión es la mayoría simple y no la cualificada (SSTC 238/2012, 215/2016 y 129/2013), de forma que de la tramitación en lectura única debe hacerse un uso excepcional y respetuoso con dichos requisitos.
No es menos cierto, sin embargo, que, a veces, dichas condiciones han sido ampliamente interpretadas, alcanzando el objeto legislativo a la propia reforma constitucional. De hecho, el ATC 9/2012, de 13 de enero, recaído con motivo de la tramitación en lectura única de la reforma del art. 135 CE, sentenció que el art. 150 «no establece materias vedadas a dicha tramitación» sin que «la Mesa haya de motivar la propuesta de que una determinada iniciativa se tramite mediante el procedimiento de lectura única» y sin que la Mesa de la Cámara tenga más función que «dar traslado al Pleno, pues debe ser este órgano el que, tras la oportuna votación, decida» (FJ 3). La STC 238/2012, de 13 de diciembre, resultaría definitiva, al afirmar que «ni siquiera la reforma constitucional estaba vedada al procedimiento de lectura única por la falta de concurrencia de la nota de simplicidad o naturaleza que aconsejan el recurso a este tipo de procedimiento legislativo» (FJ 4).
La jurisprudencia constitucional contradice a quienes, alegando naturaleza o simplicidad, restringen la utilización del procedimiento en lectura única «a las iniciativas legislativas que no requieran de un extenso proceso deliberativo y de trabajo parlamentario por razón de la escasa relevancia política o social de su objeto o por la poca complejidad técnica de su regulación», excluyendo de la tramitación en lectura única «la reforma de las leyes orgánicas del bloque de la constitucionalidad o de la Constitución misma» (Ridao, 2018: 32)[40], calificándola como «una tramitación impropia de una reforma constitucional» (García Escudero, 2012: 179) o abogando por la conveniencia de que los Reglamentos parlamentarios prohíban explícitamente la tramitación de la reforma constitucional por lectura única (Gómez Lugo, 2019: 419).
La reforma del art. 49 CE no parece ofrecer dudas sobre la idoneidad de su tramitación en lectura única a la vista de su simplicidad —al circunscribirse a un artículo único de concisa y breve redacción— y del abrumador consenso —de hecho, la redacción del precepto no mereció una sola enmienda parcial—. Sobre la exigencia de «naturaleza que lo aconseje», se constata que existen dos visiones bien diferenciadas para apreciarla. Parece evidente que la reforma del art. 49 CE no adolece de complejidad técnica que impida sustanciar su deliberación en un debate único.
En consecuencia, solo quedaría por oponer a su tramitación en lectura única la relevancia política y social o la naturaleza constitucional de una reforma necesitada supuestamente de tiempos más dilatados y espacios deliberativos adicionales —como el debate en Comisión—. Lo cierto es que, sin adoptar el procedimiento de lectura única, el Senado tampoco protagonizó un debate más prolongado y esmerado que el Congreso. No podemos olvidar que la reforma del art. 49 CE venía ya protagonizando un largo proceso de análisis social y político durante las dos décadas anteriores y que, incluso, en sede parlamentaria había sido objeto de mociones (Senado) o iniciativas objeto de debate de totalidad (Congreso). Por ello, no cabe cuestionar que la tramitación única haya hurtado al Parlamento la capacidad de deliberar suficientemente sobre la proposición de reforma; máxime cuando, durante la semana de su aprobación, fue objeto de sendas sesiones parlamentarias monográficas —toma en consideración y aprobación—. En definitiva, las circunstancias concurrentes en el proceso de reforma del art. 49 CE permiten afirmar que el trámite de lectura única satisfizo suficientemente las exigencias deliberativas amparadas por el art. 23 CE y por la trascendencia de la reforma constitucional aprobada.
La presentación de enmiendas parciales a la reforma del art. 49 CE suscita el análisis del siempre polémico alcance de las enmiendas parciales que cabe interponer a una iniciativa legislativa sin exceder la conexión temática, resultando ya bien conocida la jurisprudencia constitucional que exige una inequívoca relación o «conexión de homogeneidad» entre las enmiendas y la iniciativa legislativa.
Obrando el antecedente de 2021 —cuando se interpusieron numerosas enmiendas parciales que excedían la reforma del art. 49 CE, extendiéndola a otros preceptos constitucionales sin conexión alguna con el anterior, sin que resultara impugnada su admisión a trámite—, resulta obligado constatar que muchas de ellas fueron reproducidas por sus respectivos grupos (PNV y Sumar/Compromís) en 2024 e inadmitidas a trámite por la Mesa del Congreso con argumentos diversos. Las enmiendas del PNV perseguían, de nuevo, la revisión del texto constitucional en aspectos de notable relevancia constitucional (Corona, Ejército, Poder Judicial, Tribunal Constitucional) —afectando a los arts. 2, 8, 56, 117, 149 y 161, y proponiendo la incorporación de tres nuevas disposiciones adicionales—, pero la Mesa las inadmitió por considerarlas propuestas de reforma constitucional ajenas al procedimiento del art. 167 CE y por vulnerar la jurisprudencia constitucional «al exceder de modo manifiesto el objeto de la iniciativa original, constituyendo de facto una iniciativa de reforma constitucional distinta, para la cual se requiere la legitimación contemplada en el artículo 146 del Reglamento del Congreso de los Diputados»[41]. Este último argumento también sirvió a la Mesa para rechazar las enmiendas de Compromís (recuperación del derecho civil valenciano) y Sumar (atribución de un senador propio a Formentera). Criterio coincidente el de la Mesa del Congreso con el de la del Senado, que, en su reunión de 24 de enero, acordó no admitir las dos anteriores enmiendas (presentadas en el Senado por Izquierda Confederal) por no guardar relación directa con la materia regulada por el art. 49 CE y «exceder de modo manifiesto el objeto y finalidad de la proposición de reforma, constituyendo una iniciativa de reforma constitucional distinta, que debería seguir el procedimiento correspondiente»[42]. Obviamente, estos argumentos fueron contestados por los proponentes, que criticaron que «la reforma de la Constitución no se debe llevar a cabo solo cuando el Partido Popular y el Partido Socialista lo deciden y solo sobre los aspectos que consideren, proponiendo al resto de grupos parlamentarios una suerte de contrato de adhesión»[43].
La inadmisión de enmiendas parciales a una iniciativa de reforma constitucional tiene un claro antecedente en 2011, cuando, con motivo de la tramitación de la reforma del art. 135 CE, los grupos parlamentarios presentaron numerosas enmiendas que fueron inadmitidas a trámite. Como recuerda García Escudero (2012: 197-198), esta exclusión fue justificada por la Mesa de la Cámara por haber «traspasado los límites del derecho de enmienda en la reforma constitucional», pero la propia autora ya abogaba por que los órganos rectores de las cámaras hubieran aplicado «la nueva doctrina del Tribunal Constitucional sobre la homogeneidad y congruencia de las enmiendas con la iniciativa a la que afectan, contenida entonces en la sentencia 119/2011 y ahora también en la 136/2011».
La doctrina constitucional sobre el derecho de enmienda y la necesaria relación de homogeneidad entre las enmiendas e iniciativa legislativa resulta inequívoca (SSTC 119/2011, 136/2011, y 172/2020) y permite concluir que la inadmisión a trámite de dichas enmiendas tuvo pleno amparo en la jurisprudencia constitucional. Ya en la STC 119/2011 se afirmó «la necesidad de una correlación material entre la enmienda y el texto enmendado» por una razón incontestable: «[…] una vez que una iniciativa legislativa es aceptada por la Cámara no cabe alterar su objeto mediante las enmiendas al articulado, toda vez que esa función la cumple el ya superado trámite de enmiendas a la totalidad, que no puede ser reabierto […]. La enmienda no puede servir de mecanismo para dar vida a una realidad nueva, que debe nacer de una nueva iniciativa». Con la admisión a trámite de enmiendas sin relación material alguna con la ley se restringen las posibilidades de deliberación, lesionándose el derecho a ejercer las funciones parlamentarias en el procedimiento legislativo.
El art. 167 CE contempla la posibilidad de que, aprobada una reforma constitucional por las Cortes Generales, sea sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo solicitaren, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las cámaras.
La abortada reforma del art. 49 CE durante la XIV legislatura (2019-2023) no es ajena al recelo del PP a una eventual convocatoria de referéndum de ratificación a instancias del grupo confederal de Unidas Podemos, que disponía de 33 diputados y con la suma de diputados de un buen número de grupos potenciales firmantes de una propuesta de referéndum —ERC (13), grupo Plural (12), PNV (6), EH Bildu (5), Mixto (11)— superaba ampliamente la cifra necesaria de los 35 escaños. A lo que había que añadir la promesa electoral reiterada por Unidas Podemos de someter a referéndum toda reforma constitucional[44]. Nada de ello era ajeno a los complejos pactos de investidura alcanzados por el Gobierno de coalición presidido por Pedro Sánchez con partidos nacionalistas e independentistas como ERC y EH Bildu y al candente debate territorial que los envolvía[45].
El Partido Popular requirió en diciembre de 2023 el compromiso del PSOE para que Sumar (partido integrante del Gobierno de coalición) no apoyara un referéndum constitucional para ratificar la reforma constitucional —los 31 escaños de esta organización política serían indispensables para sumarlos a los escaños restantes que podrían eventualmente pretender dicha consulta popular (Junts, 7; ERC, 7; EH Bildu, 6; PNV, 5, y BNG, 1) hasta alcanzar la décima parte exigida por el art. 167 CE—.
El Pleno del Senado aprobó el 25 de enero de 2024, sin introducir modificaciones, el texto de reforma constitucional remitido por el Congreso de los Diputados, por lo que la Presidencia del Congreso hizo pública el 26 de enero la apertura del plazo de quince días previsto en el art. 167 CE, dentro del cual una décima parte de los miembros de la Cámara podrían solicitar que la reforma aprobada por las Cortes Generales fuera sometida a referéndum para su ratificación[46].
Aunque Sumar había renunciado a su tradicional y acreditada pretensión de someter cualquier futura iniciativa de reforma constitucional a referéndum de ratificación, la sorpresa saltó cuando el 28 de enero[47] el líder de Vox anunció en una alocución pública su intención de promover un referéndum de ratificación pidiendo incorporar a sus 33 diputados los 2 necesarios prestados por el Partido Popular o del grupo Mixto (¿UPN?) por entender que se pretendía reformar la Constitución «por la puerta de atrás del Parlamento […] que se lleve a un referéndum para ver si los españoles quieren consagrar la desigualdad», [48] y afeando que «la reforma discrimina a los hombres porque añade que “se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad”»[49].
El PP, que había recelado de que Sumar promoviera un referéndum con impredecibles pretensiones y alcance plebiscitario, se topó inesperadamente con una petición de VOX que únicamente perseguía un interés táctico, afeándole dicho acuerdo de reforma constitucional con el PSOE, sin mayores visos de prosperar, como se demostró cuando, finalizado el plazo legal, no se llegó a formalizar petición alguna de referéndum de ratificación.
La reforma del art. 49 de la Constitución culmina en 2024 tras una larga reivindicación social de dos décadas y un lustro de iniciativas políticas y parlamentarias frustradas, constituyendo un buen ejemplo de cómo la realidad política puede obstaculizar una reforma normativa aparentemente pacífica. El extraordinario cambio en la percepción social de la discapacidad del último medio siglo obligaba a una reforma constitucional para la depuración terminológica y para consagrar el nuevo enfoque social que ya había anticipado la Convención.
El nuevo art. 49 CE propugna la libertad e igualdad efectiva de las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos preservando su autonomía personal y procurándoles la especial protección que requieren, particularmente, mujeres y menores, en los términos reconocidos en los tratados internacionales que los poderes públicos deben garantizar en interlocución permanente con la representación del sector de la discapacidad. La ubicación constitucional del precepto entre los principios rectores comporta que este nuevo enunciado tenga un muy limitado impacto jurídico directo, pero encierra una carga ética y simbólica de notable trascendencia futura visto el especial recorrido previo de la materia en la jurisprudencia constitucional.
| [1] |
El autor es portavoz del grupo parlamentario socialista en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados en la XV legislatura. |
| [2] |
Así lo advirtió Pérez Tremps al afirmar que «una reforma de la Constitución supone «“abrir un melón” que puede conducir a un proceso de consecuencias imprevisibles […]. Pero […] “el melón que no se abre se pudre”» (2018: 13 y 106). |
| [3] |
Por el contrario, Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer entendían que «no es correcta la frecuente interpretación del art. 49 CE que ve en él, al margen de la obsoleta terminología que utiliza, una consagración de una visión meramente reparadora o médica del tratamiento de la discapacidad, ya que en su texto se incluye una protección jurídica desde un enfoque de derechos que puede considerarse como una justificación implícita de una consideración “social” de la discapacidad» (2008: 1405). |
| [4] |
Acierta Pérez Bueno cuando afirma que las variadas y cambiantes expresiones sobre la discapacidad «se agotan con una celeridad cuando menos intrigante, como si no hubiera palabra acertada o condigna de una realidad elusiva en grado sumo que vanamente trata de designar» (2020: 14). Como advierten De Asís et al., quienes proponen el término «diversidad funcional» consideran que el de «discapacidad» sigue teniendo una connotación negativa (dis) y pone en valor la diversidad como parte de la condición humana que contribuye a enriquecer la sociedad, pero su problema reside en que «no permite conectar la situación en la que se encuentran las personas con la idea de barrera» (2021: 7). De Lorenzo, en una referencia inequívoca a estas novedosas propuestas, propone «orillar algunos intentos recientes, con pretensiones de modernidad, que edulcoran o enmascaran la realidad social a la que debemos referirnos de manera clara, inteligible y, por tanto, sin ambages ni circunloquios» (2018a: 33). A favor de mantener la expresión «personas con discapacidad», Iturri (2022: 62-79). |
| [5] |
La redacción definitiva del art. 49 CE quedaría prácticamente consagrada, tras la presentación de las enmiendas en el Congreso de los Diputados, en el art. 45 del informe de la ponencia: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestará la atención especializada que requieran según su incapacitación, y reforzarán el amparo que los derechos de este Título otorgan a todos los ciudadanos» (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, Cortes Generales, 1980: 532). |
| [6] |
Mendizábal y Uriarte, de Alianza Popular, pretendía evitar la perspectiva exclusivamente asistencial para propugnar fines sociales: «Los poderes públicos garantizarán a los disminuidos físicos, sensoriales o mentales y personas incapacitadas una atención especializada y un reforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de este título otorgan a todos los ciudadanos, para lograr su más efectiva participación posible en la vida política, económica, cultural y social» (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, Cortes Generales, 1980: 129). |
| [7] |
Gómez de las Roces (Mixto) (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, Cortes Generales, 1980: 158). |
| [8] |
López Rodo (Alianza Popular) (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, Cortes Generales, 1980: 398). |
| [9] |
Mayor Zaragoza (UCD) (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, Cortes Generales, 1980: 465). |
| [10] |
Xirinacs (Mixto) (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. III, Cortes Generales, 1980: 2866). |
| [11] |
Morodo (Mixto) (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, Cortes Generales, 1980: 328). En el mismo sentido, Riera (grupo parlamentario comunista) (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. I, Cortes Generales, 1980: 434). |
| [12] |
Figuerola (UCD) mandataba a los poderes públicos realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de «los marginados sociales» con la finalidad de ampliar la preocupación de los poderes públicos por ciertas «situaciones de discriminación o minusvalía, que llevan fácilmente a situaciones de marginación social» (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. III, Cortes Generales, 1980: 2950). Ballarín (UCD) proponía «una política tendente a la prevención y lucha para hacer desaparecer toda situación de marginación social, cualquiera que sea su causa», ejemplificando de forma inequívoca la casuística potencial: «[…] disminuidos físicos y psíquicos, tercera edad, niños abandonados, jóvenes inadaptados alcohólicos, drogadictos, presos, prostitutas, gitanos, quinquis» (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. III, Cortes Generales, 1980: 2950). |
| [13] |
La intervención del senador Xirinacs durante los debates constituyentes resulta sobradamente elocuente: «[…] ese apabullante alud de anuncios televisivos a favor del subnormal, en que se nos enseña en cinco posiciones distintas la misma cara de un niño mongólico, es obra del Gobierno. El anuncio acaba pidiendo al televidente que ayude económicamente al centro de subnormales de su barrio […] se acabó la era de la caridad asistencial […]. Esos anuncios me recuerdan el tiempo de los visigodos» (Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. III, Cortes Generales, 1980: 3507). |
| [14] |
La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional constituye un buen ejemplo. Si la STC 77/2014 amparaba el derecho de las personas con discapacidad a participar en juicio oral a riesgo de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, la STC 18/2017 legitimaba la acción positiva para garantizar el disfrute real y efectivo de los derechos. Con la STS 282/2009, de 29 de abril, arrancaría una línea jurisprudencial a partir de la Convención de 2006, continuada por numerosas sentencias como las SSTS de 30 de septiembre de 2014 y de 4 de noviembre de 2015. |
| [15] |
Una visión panorámica de este cambio de paradigma puede encontrarse en Biel (2011) y De Lorenzo García y Pérez Bueno (2020). |
| [16] |
DS del Congreso de los Diputados, n.º 553, 3-7-2018, p. 15. |
| [17] |
«No se puede llamar disminuido a nadie, de ninguna de las maneras; en un país como el nuestro es una terminología que está superada» (DS del Congreso de los Diputados, n.º 553, 3-7-2018, p. 35). En el mismo sentido se pronunció, una semana después, ante la Comisión de igualdad: «[…] no podemos seguir teniendo en nuestro país un texto constitucional al que se aluda a hombres y mujeres como disminuidos. En este país no hay nadie disminuido» (DS del Congreso de los Diputados, n.º 562, 10-7-2018, p. 10). |
| [18] |
En el mismo sentido, el diputado Alli (UPN): «Hemos solicitado modificar el artículo 49, que hace referencia a las personas con discapacidad con el término disminuidos mentales o físicos» (DS del Congreso de los Diputados, n.º 553, 3-7-2018, p. 44). |
| [19] |
DS del Congreso de los Diputados, n.º 619, 19-9-2018, p. 22. |
| [20] |
DS del Congreso de los Diputados, n.º 619, 19-9-2018, p. 24. |
| [21] |
DS del. Congreso de los Diputados, n.º 623, 16-10-2018, p. 3. El diputado Allí (UPN) manifestaría su entusiasta apoyo: «Es una gran conquista eliminar cualquier semántica que tenga que ver con disminuidos físicos cuando hacemos referencia a personas con discapacidad» (DS del Congreso de los Diputados, n.º 623, 16-10-2018, p. 8). |
| [22] |
DS del Congreso de los Diputados, n.º 647, 23-10-2018, p. 2. |
| [23] |
DS del Congreso de los Diputados, n.º 647, 23-10-2018, pp. 3-4. |
| [24] |
Para incrementar el elenco de garantías, De Asís ha propuesto trasladar el art. 49 CE a la sección 1.ª del capítulo II del título I de la Constitución (2020: 59). Por contra, De Lorenzo (2018b) propugna mantener su ubicación actual para evitar las dificultades del procedimiento agravado de reforma constitucional y considerando que iguales efectos podrían alcanzarse mediante una reforma del art. 53.3 por el procedimiento del art. 167 CE. Así lo ha defendido, también, Montilla (2022: 225). |
| [25] |
Montilla justifica la iniciativa gubernamental en que la propuesta original partió de los trabajos de la Comisión parlamentaria y para preservar la siempre relevante intervención del Consejo de Estado en un proceso de reforma constitucional (2022: 216). |
| [26] |
Propuestas alternativas de nueva redacción del art. 49 CE pueden encontrarse en De Lorenzo (2018a: 34) y De Asís et al. (2021: 8). También se aportan algunas propuestas constitutione ferenda en Rey (2018: 407-421). |
| [27] |
Así lo ilustra Pérez Bueno (2020: 23). |
| [28] |
Pocos días, después, el 4 de marzo de 2019, se disolverían las Cortes Generales y se convocarían elecciones generales para el 26 de abril de 2019, quedando interrumpida la tramitación gubernamental de la reforma del art. 49 CE. |
| [29] |
DS del Congreso de los Diputados, n.º 23, de 12-2-2020, p. 5. |
| [30] |
El art. 49 CE quedaría redactado según el proyecto de 2021 en los siguientes términos: «Las personas con discapacidad son titulares de los derechos y deberes previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad real y efectiva, sin que pueda producirse discriminación. 2. Los poderes públicos realizarán las políticas necesarias para garantizar la plena autonomía personal e inclusión social de las personas con discapacidad. Estas políticas respetarán su libertad de elección y preferencias, y serán adoptadas con la participación de las organizaciones representativas de personas con discapacidad en los términos que establezcan las leyes. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y niñas con discapacidad. 3. Se regulará la especial protección de las personas con discapacidad para el pleno ejercicio de sus derechos y deberes. 4. Las personas con discapacidad gozan de la protección prevista en los tratados internacionales ratificados por España que velan por sus derechos». |
| [31] |
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, 12 de enero de 2023. |
| [32] |
Por todas, SSTC 119/2011, de 5 de julio, 115/2019, de 16 de octubre, y 172/2020, de 19 de noviembre. |
| [33] |
En abierta oposición, De Asís et al. habían afirmado, con anterioridad, la conveniencia de reemplazar el término «especial protección» por el de protección reforzada, contribuyendo a «separar la discapacidad del discurso de lo especial como enfoque característico del modelo médico o rehabilitador que esta reforma pretende superar» (2021: 8). |
| [34] |
El TC ha confirmado su posición favorable a los «ajustes razonables» necesarios para evitar situaciones de discriminación en los ámbitos de educación, tutela judicial y acceso a la asistencia o servicios sociales: SSTC 10/2014, de 27 de enero, 77/2014, de 22 de mayo, y 3/2018, de 22 de enero. La Convención consagra esta expresión, «ajustes razonables», referida a «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales» (art. 2). |
| [35] |
VOX cuestionó abiertamente este enfoque en el debate parlamentario y llegó a demandar un referéndum para oponerse a la que consideraban una referencia discriminatoria para los hombres. |
| [36] |
Resulta ilustrativo el estudio Mujer, discapacidad y violencia de género, editado por el Ministerio de Igualdad en 2020, siendo promovido y coordinado por la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género y realizado por la Federación de Mujeres Progresistas. También, de interés, el informe Mujer y discapacidad: doble discriminación, presentado en 2003 por P. Ramiro Collar. |
| [37] |
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie B, n.º 56-1, 12 de enero de 2024. |
| [38] |
«Tramitación directa y en lectura única […]. Nos encontramos ante una situación constitutiva en cierta medida de un disparate. No es simple esta proposición de ley, porque la reforma propuesta no se limita al cambio del término “disminuido” por el de “persona con discapacidad”» (DS del Congreso de los Diputados, n.º 17, 16-1-2024, p. 23). |
| [39] |
El diputado Legarda expuso los motivos del PNV: «[…] el poco correcto modo de tramitar la iniciativa de reforma del artículo 49 por el procedimiento de urgencia y lectura única, que nos parece poco apropiado para una reforma constitucional, por sencilla que parezca, y más si parece deberse, a nuestro juicio, al propósito de no dejar tiempo suficiente para considerar la conveniencia de otras reformas constitucionales» (DS del Congreso de los Diputados, n.º 17, 16-1-2024, p. 11). |
| [40] |
Singular posición adopta García Rocha (2020: 194-195) al defender que las únicas leyes con una naturaleza distinta que aconseja lectura única son las normas pactadas o paccionadas —LORAFNA, leyes de conciertos económicos del País Vasco y Navarra, cálculo de cupos, acuerdos de cooperación entre Estado y confesiones religiosas, autorizaciones de tratados internacionales, y reformas estatutarias del art. 151 CE y la disposición transitoria segunda—. |
| [41] |
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, n.º 56-3, 22 de enero de 2024. |
| [42] |
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, n.º 54, 25 de enero de 2024. |
| [43] |
DS del Congreso de los Diputados, n.º 17, 16-1-2024, p. 11. |
| [44] |
A pesar de que las referencias periodísticas del momento auguraban una posición diferente: «Podemos renuncia a su exigencia histórica del referéndum y allana una reforma constitucional de amplio consenso», 10 de febrero de 2023 (https://tinyurl.com/4sumnrn6). |
| [45] |
Resulta harto ilustrativa la justificación que realizó el PP de su enmienda de devolución: «La inoportunidad del momento es clara y va unida a la inestabilidad de un Ejecutivo débil sometido a permanentes presiones de sus socios coyunturales para garantizar su permanencia en el poder, lo que abona la posibilidad de que si se abre el edificio constitucional a una reforma puntual puede abocar a intentos de voladura de toda la arquitectura constitucional» (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, n.º 54-2, 13 de enero de 2023, p. 13). |
| [46] |
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie B, n.º 56-5, 26 de enero de 2024. |
| [47] |
La petición al PP de préstamo de dos diputados firmantes de la solicitud fue reiterada por Abascal durante la sesión plenaria del Congreso de los Diputados celebrada el 30 de enero de 2024. |
| [48] |
«Santiago Abascal pide un referéndum sobre la reciente reforma constitucional», Cadena Ser, 27 de enero de 2024. |
| [49] |
«Abascal quiere forzar un referéndum sobre la reforma constitucional que elimina el término “disminuidos”», El País, 27 de enero de 2024. |
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