EL «TRADICIONALISMO»: ALCANCE Y RIESGOS DEL ÚLTIMO ESTÁNDAR DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA ESTADOUNIDENSE EN MATERIA DE DERECHOS

I. INTRODUCCIÓN: ¿ES LA CONSTITUCIÓN SOLO LO QUE EN ELLA ESTÁ ESCRITO O ES MUCHO MÁS?[Subir]

«Cuando el texto de la Constitución no nos dice la respuesta normalmente miramos a la historia. Puede que no nos guste, pero, a menos que simplemente nos lo inventemos, no sé dónde más vamos a buscar». Estas son las palabras del juez Brett Kavanaugh pronunciadas durante la audiencia del caso que en estos momentos se tramita ante la Corte Suprema de Estados Unidos, Erlinger v. U.S. Este tribunal, que desde finales de 2020 cuenta con una «supermayoría» de seis a tres jueces conservadores, ha adoptado el estándar de la «historia y tradición» en recientes fallos históricos que anulan el derecho al aborto, limitan las restricciones imponibles al uso de las armas de fuego, y se posicionan a favor de la religión, entre otras cuestiones. Con dicha doctrina la Corte Suprema estadounidense está echando por tierra derechos y cambios sociales alcanzados durante décadas.

Desde que la histórica opinion del juez Marshall diera el pistoletazo de salida al modelo de control constitucional difuso en Marbury vs. Madison, de 1803^[1], el debate acerca de cómo deben interpretarse la Constitución estadounidense y sus enmiendas dista mucho de ser pacífico y de estar concluido: ¿ es la Constitución solo lo que en ella está escrito?, ¿es la intención de sus redactores?, ¿es el consenso político de la época de su promulgación?, o ¿ es lo que la sociedad espera de ella en el momento histórico presente? Se trata, en definitiva, de una disputa entre permanencia y cambio que engloba la trascendental cuestión de si los jueces contemporáneos tienen competencia para «actualizar» el texto constitucional o si, en cambio, esta es una tarea que solo compete al pueblo y, por ende, a sus representantes.

Los dos principales métodos de interpretación constitucional en el sistema jurídico norteamericano son el living constitucionalism (Constitución viva) y originalism (originalismo). Mientras los constitucionalistas vivos tratan la Constitución como un «organismo» capaz de crecer y acomodarse al medio en que surte efecto, los originalistas entienden el texto constitucional como un documento completo en sí mismo que no permite ninguna adaptación o cambio más allá del proceso de enmienda previsto por su art. 5 (‍Solum, 2019: 1282).

Para los partidarios de la Constitución viva, el texto constitucional no es un documento estático, sino, en los términos de la jurisprudencia constitucional canadiense, un «árbol vivo capaz de crecer y de expandirse dentro de sus límites naturales»^[2]. De forma que, sin desconocer los principios históricos previstos por los padres fundadores, la Constitución puede acoger nuevas y evolutivas interpretaciones para que el texto se adapte, en ausencia de revisiones constitucionales formales, a los cambios que se están produciendo en la sociedad. Por lo que el juez constitucional no es solo el guardián de las esencias constitucionales, sino un actor fundamental —aprovechando al máximo las potencialidades hermenéuticas del texto— en la adaptación e innovación dinámica de las disposiciones constitucionales cuando el legislador ordinario no se ha mostrado capaz de percibir las transformaciones sociales. Por el contrario, según la teoría originalista, la Constitución, al recoger los valores esenciales de la nación instaurados por los padres fundadores —Framers—, no debe cambiar salvo por enmiendas de tipo formal, pues son las ideas y formas de ver el mundo en 1787 las que tienen valor jurídico y en las que se consigna la legitimidad democrática del texto fundacional.

El presente estudio tiene por finalidad desentrañar el alcance y los riesgos del estándar interpretativo aplicado por la actual Corte en materia de derechos y libertades. No sin antes analizar aquellos que le preceden, pues el tradicionalismo actual parece ser una nueva y, si acaso, la más arbitraria versión del originalismo.

II. UNA CONSTITUCIÓN VIVA[Subir]

«La tierra pertenece a los vivos», escribió Thomas Jefferson en una carta dirigida a James Madison desde París, donde era embajador de Estados Unidos, el 6 de septiembre de 1789, y, por tanto, continuaba, no debía «emplearse la Constitución como un instrumento para hacer prevalecer la voluntad de los muertos». Estas palabras demuestran que los redactores del texto constitucional fueron visionarios al entender que la aplicación de los principios que ellos mismos establecieron evolucionaría necesariamente con el tiempo. En consecuencia, se esforzaron por «establecer los principios fundamentales que sostendrían y guiarían a la nueva nación hacia una futuro incierto, y no fueron, como implica el relato originalista, tan miopes como para sólo abordar los desafíos específicos que enfrentaba la nación durante sus vidas» (‍Stone y Marshall, 2011: 61). De acuerdo con lo dicho por Powell, la investigación histórica demuestra que «los Framers no pretendían que estuviéramos atados a los entendimientos que regían en su época ni que estos gobernaran la interpretación futura de la Constitución» (‍2008: 22). Por lo que, paradójicamente, el originalismo resulta ser lo más alejado de la intención original de sus redactores (‍Jefferson, 1984: 31)^[3].

En el ámbito jurisprudencial, el presidente del Tribunal Supremo, el juez John Marshall, declaró en McCulloch v. Maryland, de 1819, que «nunca debemos olvidar que la Constitución está destinada a perdurar durante siglos y, en consecuencia, a adaptarse a las diversas crisis de la vida humana»^[4]. Y, un siglo después, el juez Holmes, que dictó la opinión mayoritaria de Missouri v. Holland, de 1920, sostuvo que «cuando se trata de palabras que son también un acto constitutivo, como la Constitución de los Estados Unidos, debemos darnos cuenta de que han dado vida a un ser cuyo desarrollo no podría haber sido previsto completamente por el más talentoso de sus engendradores»^[5].

Concebir la Constitución como cambiante o viva presupone que los textos constitucionales encierran un significado indeterminado susceptible de ser expandido mediante la interpretación. En palabras del juez Brennan de la Corte Suprema en su artículo «The Constitution of the United States: Contemporary Ratification», «la Constitución es vaga, su texto es amplio y las limitaciones de sus disposiciones no están claramente marcadas, lo que genera la necesidad de interpretación. Esta interpretación no es un asunto privado; la interpretación no puede ser un refugio para la reflexión moral privada. Más bien, la interpretación es inevitablemente pública» (‍1986: 32). De este modo, según el parecer del juez de la era Warren, la interpretación constitucional no podía basarse en sus preferencias políticas personales ni en las de sus compañeros jueces de la Corte Suprema, pero tampoco en las preferencias personales de fundadores desaparecidos desde hacía mucho tiempo.

Pero si hay un área en que la labor innovadora de la justicia constitucional es especialmente propicia es el ámbito de los derechos fundamentales, pues, en el catálogo de estos, predominan los valores y principios. Por ello, Stone y Marshall sugieren que los redactores utilizaron deliberadamente un lenguaje amplio como «libertad de expresión», «debido proceso legal» o «igual protección de las leyes» para encomendar a «las generaciones futuras la responsabilidad de aprovechar su inteligencia, juicio y experiencia para dar significado concreto a estos amplios principios con el tiempo». Según dichos autores, el primer componente del constitucionalismo progresista es, entonces, «que los principios consagrados en la Constitución no se modifican con el tiempo. Pero su aplicación debe evolucionar a medida que la sociedad cambia y que la experiencia informa nuestra comprensión» (‍2011: 63).

Además, a diferencia de lo que suele ocurrir con los textos constitucionales europeos, el americano contiene una cláusula expresa de apertura, la de la novena enmienda: «The enumeration in the Constitution of certain rights shall not be construed to deny or disparage others retained by the people». Y, a este respecto, Reich, profesor de Yale, sostuvo en su influyente artículo «Mr. Justice Black and the Living Constitution», de 1963, lo siguiente:

Sin duda, el período en que la teoría de la Constitución viviente alcanzó su punto álgido fue el tiempo en que la Corte Suprema fue presidida por el juez Earl Warren (1953-‍1969). El siglo xx había comenzado con una Corte Suprema más preocupada por la protección de la propiedad que por la protección de la persona. La filosofía del laissez-faire, que se había apoderado firmemente de la Corte a finales del siglo xix, todavía tenía fuerza en los años treinta, asolados por la Gran Depresión. Pero se dio entonces un giro interpretativo sin precedentes en la historia constitucional de Estados Unidos. Durante los años cincuenta y sesenta del siglo pasado se produjo, en palabras de Dworkin, una auténtica «revolución de los derechos» (‍1985: 26).

Durante la era Warren la Corte Suprema norteamericana dictó importantes fallos destinados a reconocer y tutelar los derechos civiles de un modo que no lo había hecho hasta entonces en materias de igualdad racial, protección de las minorías, derechos en el ámbito procesal penal, privacy, libertad de expresión y asociación, entre otras^[6]. El fallo más importante de este período fue el decisivo Brown v. Board of Education of Topeka, de 1954^[7], que prohibió la segregación racial en el ámbito escolar a partir de una lectura de la decimocuarta enmienda que en nada podría parecerse al sentir mayoritario de la sociedad en el siglo xviii. Si bien dicha enmienda había puesto fin a la práctica generalizada de la esclavitud, la segregación racial seguía dándose en escuelas, instalaciones públicas, restaurantes, tiendas, autobuses, etc. La doctrina «separados, pero iguales», declarada constitucional por la Corte Suprema en Plessy v. Ferguson, de 1896^[8], discriminaba inherente y sistemáticamente a las personas negras. En Board, el juez Warren, en nombre de la mayoría, sostuvo:

La esencia de Brown es la afirmación de que los valores morales de la sociedad estadounidense habían cambiado desde Plessy.

Además de combatir la eliminación de la discriminación racial mediante la aplicación de la Equal Protection Clause, la Corte Warren procedió a la expansión del catálogo de derechos fundamentales a través de una serie de sentencias en las que gran parte de las tutelas del Bill of Rights fueron incorporadas en la cláusula del debido proceso de la decimocuarta enmienda de la Constitución. Así, interpretó que el debido proceso legal (due process clause) recogido en la Constitución no se limitaba a una mera garantía procesal de la tutela judicial efectiva, sino que englobaba garantías materiales o sustantivas (substantive due process) en las que tendrían su encaje una serie de derechos no explícitamente mencionados en el texto constitucional. Esta concepción no solo permitió a la Corte Suprema la ampliación de los derechos previstos, sino también derivar de la Constitución nuevos derechos no escritos en ella.

A través de «The Penumbras of Rights theory», el juez William Douglas afirmó que «ciertas garantías constitucionales tienen penumbras que están formadas por emanaciones de dichas garantías que ayudan a darles vida y sustancia». Teoría según la cual cabe extraer derechos no expresamente codificados de las «zonas de penumbra» de otros que sí lo están. En el caso N.A.A.C.P. v. Alabama ex. rel. Patterson, de 1958^[9], la Corte reconoció a los estadounidenses el derecho a asociarse en la búsqueda de fines legítimos sin temor al acoso gubernamental —derivado de la libertad de expresión de la primera enmienda—. Y en Griswold v. Connecticut, de 1965^[10], declaró inconstitucional una ley que penalizaba el uso de métodos anticonceptivos sobre la base de la cláusula del debido proceso por entrar en conflicto con la privacy, entendida como derecho que garantiza la plena protección de la autodeterminación individual.

El derecho a la intimidad, aunque no resultaba expresamente codificado en la Declaración de Derechos, debía ser identificado en las «penumbras» de la primera enmienda, que salvaguarda al individuo frente a cualquier obligación estatal de revelar la pertenencia a un grupo u organización; de la cuarta enmienda, frente a los registros y las requisas arbitrarias (unreasonable searches and seizures), que limita la intrusión del Gobierno en las personas, domicilios, documentos y efectos personales, incluyéndose no solo los supuestos de invasión material (physical trespass), sino también de vigilancia electrónica; de la quinta enmienda, que protege frente a la incriminación contra uno mismo y la obligación de revelar información personal, y de la novena enmienda, que protege los derechos que no son expresamente enumerados en la Constitución. Por ello, ni Connecticut ni ningún otro estado podían castigar a personas casadas por usar anticonceptivos en la privacidad de la relación matrimonial, ni podía oponerse a los matrimonios interraciales —Loving v. Virginia, de 1967—^[11].

Otro de los criterios interpretativos del método evolutivo de la Corte Warren es el llamado evolving standard of decency test. Según el juez Brennan, «la Constitución y sus enmiendas albergan un sistema de valores presidido por la dignidad y, a medida que adaptamos nuestras instituciones a las condiciones siempre cambiantes de la vida nacional e internacional, esos ideales de dignidad humana, libertad y justicia para todos los individuos seguirán inspirándonos y guiándonos porque están arraigados en nuestra Constitución». Dicho estándar fue aplicado en asuntos como Trop v. Dulls, de 1958^[12], relativo a la octava enmienda de la Constitución, que prohíbe las penas crueles y fuera de uso. El caso cuestionaba su vulneración por la pena de expatriación impuesta a un desertor de guerra. Ante lo que la Corte declaró que la octava enmienda «debe extraer su significado de la evolución de los estándares de decencia que marcan el progreso de una sociedad en proceso de maduración». Para lo cual examinó: a) la naturaleza del derecho sustraído (el apátrida pierde todos sus derechos como ciudadano); b) la existencia de dicha pena en las «naciones civilizadas» circundantes (llegando a la conclusión de que dicho castigo está en desuso), y c) la tendencia a sustituir dicho tipo de castigo por otro menos severo y, por ende, menos lesivo de la dignidad humana (‍Tobin, 2022: 221). Llegando a la conclusión de que, efectivamente, la expatriación era contraria a las exigencias de la octava enmienda constitucional.

La Corte Warren fue claramente activista en la revisión judicial de las disposiciones legislativas o gubernativas cuando se trataba de proteger los derechos de las minorías, así prohibió la segregación racial en las escuelas (Brown v. Board of Education), invalidó las leyes que prohibían el matrimonio interracial (Loving v. Virginia), prohibió la oración escolar (Engel v. Vitale)^[13], aseguró a todas las personas acusadas de delitos el derecho a asistencia letrada efectiva (Gideon v. Wainwright)^[14], reconoció «una persona, un voto» (Reynolds v. Sims)^[15], limitó la capacidad de los funcionarios públicos de utilizar acciones por difamación para silenciar a sus críticos (New York Times v. Sullivan)^[16], dio efecto a la prohibición de la autoincriminación forzada (Miranda v. Arizona)^[17], y garantizó una audiencia antes de que se pudiese poner fin a los beneficios sociales de un individuo (Goldberg v. Kelly)^[18], entre otras medidas. Todos estos casos son clara evidencia de cómo la Corte respondió con cambios en el significado del principio de igualdad provocados por el cambio social. Piénsese que en el momento de la formulación de la decimocuarta enmienda, por ejemplo, el derecho a votar estaba limitado por numerosos criterios, como la raza, el género, la edad y la propiedad, incluso una parte importante de la población masculina blanca no podía votar. Además, cada una de estas decisiones refleja claramente la finalidad última de la garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional: proteger a las minorías frente los peligros del abuso mayoritario.

Los defensores del originalismo acusan a la interpretación evolutiva de concebir con cierta ligereza el derecho constitucional, al considerarlo una estructura normativa demasiado permeable. Para ellos, una Constitución que abandona su papel original de faro seguro para abrir horizontes de contornos indefinidos, y, por tanto, desorientadores, deja de ser tal. Ackerman (‍2007) contesta a dichas objeciones apelando a los superprecedentes judiciales que, según el profesor, fijan puntos en la tradición constitucional, haciendo estos las veces de enmiendas formales. En la misma línea, Strauss (‍2011) entiende que la Constitución viva de Estados Unidos es una constitución de derecho consuetudinario, en el sentido de que el principal mecanismo de cambio es la evolución a través del desarrollo de los precedentes.

III. EL TEXTO CONSTITUCIONAL COMO SUPUESTO BALUARTE FRENTE A LA DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA[Subir]

Durante el Gobierno de Ronald Reagan se creó la Federalist Society for Law and Public Policy Studies (1982), que integró a juristas conservadores como Edwin Meese, Robert Bork o Antonin Scalia. El objetivo de dicha sociedad era formar a juristas que desafiasen la impronta progresista de la Corte Warren y su expansión de los derechos civiles en la década de los sesenta, además de desafiar la ideología liberal o de izquierda dentro de las facultades de Derecho y universidades de élite estadounidenses, controlar el poder federal, proteger la libertad individual e interpretar la Constitución según su significado original. En un discurso ante la American Bar Association —Asociación de Abogados de Estados Unidos— en 1985, el entonces fiscal general, Edwin Meese, advirtió contra un retorno al igualitarismo radical y al libertarismo civil expansivo de la Corte Warren, argumentando que supondría una amenaza a la noción de gobierno limitado. Meese instó a la Corte a que pronunciara una jurisprudencia seriamente dirigida a la explicación de la intención original y prometió que su oficina se esforzaría por resucitar el significado original de las disposiciones constitucionales como única guía confiable para el juicio (‍1985: 2). Desde su creación, la plataforma republicana declaró que «trabajaría para el nombramiento de jueces en todos los niveles del poder judicial que respeten los valores familiares tradicionales y la santidad de la vida humana inocente» (‍Peters y Woolly, 1980)^[19], y de ella proceden la mayor parte de los jueces conservadores que han integrado la Corte Suprema desde entonces.

Como es sabido, la objeción democrática al control de constitucionalidad de la ley —Judicial Review— es uno de los asuntos que más ríos de tinta ha desatado entre los analistas del sistema constitucional norteamericano. La «dificultad contramayoritaria» de Bickel (‍1986: 16) solo puede ser superada, según los jueces y analistas originalistas, si la intención original que animó a los constituyentes es vinculante a la hora de interpretar la Constitución. Por lo que el originalismo es un movimiento teórico y práctico que, por un lado, propone un método interpretativo que permita garantizar la autorrestricción del Poder Judicial, y, por otro, otorga preponderancia a las decisiones de las mayorías legislativas sobre las interpretaciones del texto constitucional que pudieran desplegar los jueces. El originalismo defiende que la Constitución tiene un significado invariable que no cambia con el paso del tiempo, por lo que el proceso de interpretación constitucional consiste en la búsqueda de su significado original, el cual opera como autoridad vinculante para el Poder Judicial, evitando su discrecionalidad (‍Solum y Barnett, 2023: 18).

En su libro de ‍1997 Government and Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment, el profesor Berger criticó la revisión continua de la Constitución por parte de la Corte Suprema bajo el pretexto de la interpretación. Con un argumento que vaticinaba el desarrollo de la interpretación originalista, Berger argumentó que el papel de la Corte debería limitarse a «vigilar los límites trazados en la Constitución» y que «las intenciones originales de los redactores eran vinculantes para la Corte» (p. 464). Más recientemente, voces como la del profesor Solum, una de las principales figuras del movimiento originalista académico, reitera que para el originalismo el compromiso fundamental con el texto constitucional es esencial para el Estado de derecho. Y alega que, «si el texto constitucional no vincula a la Corte Suprema, entonces los jueces equivalen a una superlegislatura o a una convención constitucional perpetua. Un comité de nueve jueces no electos tiene el poder de reformar nuestra Constitución como mejor les parezca». Concluyendo que, «si debemos elegir entre el originalismo y un texto constitucional que haya sido ratificado por los representantes de “Nosotros, el pueblo” y una Constitución viva que sea ratificada por mayoría de votos de un comité de nueve, no hay duda sobre qué Constitución es la más democrática» (‍2008: 307). En un sentido similar, los profesores de Post y Siegel mantienen que, «al afirmar la autoridad de la Constitución para restringir los actos judiciales ilegítimos por su discrecionalidad, el originalismo impediría un “aventurerismo filosófico” que alteraría el color y la forma de la Constitución en cada época. El originalismo preservaría así la Constitución de la corrupción de preocupaciones contemporáneas que expresan simplemente las opiniones políticas transitorias de jueces» (‍2006: 554).

El primer originalismo de los años ochenta es el que Luciano Laise ha llamado «originalismo de intenciones originales» (‍2015a: 199), también llamado «viejo originalismo», según el cual lo relevante para el desarrollo de la interpretación jurídica son las intenciones de las personas que redactaron el texto constitucional. El malogrado juez Bork, uno de los representantes paradigmáticos del originalismo intencionalista, sostuvo que interpretar el lenguaje de la Constitución a la luz de las intenciones de los constituyentes es la única manera en que la Constitución puede traducirse en derecho vigente, siendo dichas intenciones las únicas que deben guiar a los intérpretes constitucionales actuales frente a la resolución de casos reales y concretos. En los primeros años de su andadura, el originalismo tenía a su favor, además, que apelaba a la veneración sentimental de la generación fundadora, que reunía cierta dosis de misticismo y que ofrecía una promesa de precisión y certeza (‍LaFayette, 1968: 66)^[20].

Ante las dificultades para determinar cuál era la intención de los Framers, a partir del año 2000 surge con fuerza en la teoría y en la práctica constitucional el llamado «originalismo del significado público original» o «nuevo originalismo». Caracterizado por centrarse en buscar la comprensión pública original del documento y no las intenciones semánticas de los constituyentes, atiende al uso lingüístico de la época en que fue adoptada la Constitución. Se trata de una suerte de «textualismo» que trata de desentrañar qué significaban las palabras de la Constitución en el momento en que fue redactada y ratificada. Se produce, por tanto, un tránsito del originalismo del original intent al originalismo del original public meaning, y la actividad interpretativa basada en este último se caracteriza por ser eminentemente descriptiva o escasamente normativa (‍Scalia, 1989: 849).

Como afirman los máximos defensores del originalismo del significado público original —Barnett, Whittington, Solum y Scalia—, esta metodología interpretativa no remite a las intenciones subjetivas, motivaciones o expectativas de los autores o ratificadores de la Constitución para dilucidar el contenido semántico de las disposiciones constitucionales, sino que requiere el esclarecimiento del significado público y original del texto constitucional en la época en que este fue puesto en vigencia (‍Whittington, 2004: 599). Para Kay, el original intent se refiere a subjective states of mind of individual Framers (‍1988: 226), por lo que el giro hacia el significado original habría servido para enfatizar que la tarea del intérprete pasa a consistir en buscar la evidencia que ilumine el significado público y original del texto constitucional, en vez del significado intentado por sus autores o ratificadores.

Pero ¿cómo se efectúa la reconstrucción del significado lingüístico original? Según los neooriginalistas, para desentrañar dicho significado hay que discernir lo que un usuario razonable del lenguaje hubiera entendido que significaban las palabras del texto constitucional en la época de su aprobación y/o ratificación. Esto es, los significados ordinarios y convencionales que los usuarios de la lengua inglesa de finales del siglo xviii atribuían a las palabras y frases del texto constitucional estadounidense. Y para ello hay que proceder a la reconstrucción de los hechos lingüísticos a partir de la evidencia histórica disponible que permita conocer las convenciones semánticas de la época (‍Barnett, 2013: 24). La labor interpretativa podría servirse, para ello, de los debates de las asambleas constituyentes ratificadoras, originarias o reformadoras, pero también de cualquier otro documento histórico que faculte la concreción de lo que los enunciados constitucionales significaban para los usuarios del lenguaje de la época en que la Constitución entró en vigor.

Fuera de la academia y en sede jurisdiccional, tras el fallido nombramiento del ultraconservador y partidario acérrimo del originalismo Robert Bork para el cargo de juez agregado de la Corte Suprema, el presidente Reagan tuvo oportunidad de designar tres de los nueve jueces de la Corte (Sandra O’Connor, Antonin Scalia y Arthur Kennedy) y elevar a la presidencia del tribunal al juez Rehnquist (1986-‍2005), cuya concepción del papel de la Corte resultaba más acorde con la filosofía política del partido republicano. Aunque el cambio hacia posturas más conservadoras ya había comenzado con la presidencia del juez Warren Burger, designado por el presidente Nixon (1969-‍1986).

El caso Bush v. Gore del año 2000^[21] dejó en evidencia la clara tendencia hacia el conservadurismo de la Corte, lo que provocó algunas alarmas en el seno de la academia. Entre ellas destaca las voces de Blakin y Levinson, que, leídas en el día de hoy, resultan dramáticamente visionarias:

La deriva conservadora de las Cortes Rehnquist y Roberts no supuso, sin embargo, una apuesta decidida por el originalismo como método de interpretación constitucional mayoritario. De hecho, las posturas de los jueces Scalia y Thomas, firmes originalistas, se plasmaron principalmente en opiniones disidentes o concurrentes que obtuvieron poco apoyo entre el resto de los magistrados. Tanto es así que la Corte Rehnquist promulgó el derecho al aborto en 1973 en Roe v. Wade^[22], y la Corte Roberts descriminalizó la homosexualidad en Lawrence vs. Texas, de 2003^[23]. Hubo que esperar, por tanto, a la decisión en el caso District of Columbia v. Heller, de 2008^[24], en la que el juez Scalia obtuvo una ajustada mayoría de la Corte —de cinco a cuatro—, para encontrar una opinión de sesgo enfáticamente originalista en la interpretación de la histórica segunda enmienda de la Constitución de Estados Unidos (1791), en relación con un tema tan conflictivo como lo es el porte de armas de fuego.

Heller fue un terremoto jurisprudencial, pues era la primera vez que la Corte Suprema reconocía el derecho a la posesión de armas, así como la primera decisión originalista importante en la era moderna. El juez Antonin Scalia, en nombre de la mayoría, aplicó en ella una teoría neooriginalista, guiada por el significado original del texto en el momento de su redacción, para interpretar la segunda enmienda constitucional: «In interpreting this text, we are guided by the principle that the constitution was written to be understood by the voters; its words and phrases were used in their normal and ordinary as distinguished from technical meaning».

Como es sabido, el tenor literal de la enmienda dice: «Es necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre, el derecho del Pueblo a poseer y portar armas no será infringido». Scalia afirmó que «cuando los padres fundadores hablan de los derechos del Pueblo se están refiriendo, por la forma en que están redactados todos los demás derechos en la Constitución y los documentos preparatorios de la época, a derechos individuales, no a derechos colectivos». Y se sirvió de la historia inglesa del siglo xvii, de los diccionarios americanos del siglo xviii, de los Comentarios de las Leyes de Inglaterra de sir William Blackstone, de los artículos federalistas y antifederalistas del momento, de los primeros ensayos y tratados políticos estadounidenses, y de las leyes constitucionales estatales adoptadas tanto antes como poco después de la aprobación de la segunda enmienda para afirmar que, en el momento en que fue redactada, la palabra arms se refería a los medios de defensa de la gente común y no a las armas usadas por la milicia o los ejércitos, que más bien estarían representadas por la palabra «armamento» (weapons). Asimismo, afirmó que la expresión bear (portar) hacía referencia a llevar armas de manera individual. De todo ello deriva Scalia que la segunda enmienda de la Constitución comprende, por un lado, un derecho individual a poseer armas de fuego ejercitable en todo tiempo y ocasión, y, por otro, un derecho implícito a la legítima defensa que, si bien no es absoluto, pues pueden existir regulaciones que las prohíban a los convictos, a las personas con enfermedades mentales, etc., no puede ser completamente limitado. Se observa que, como señala Laise, en Heller no habría razones objetivas para optar por los resultados interpretativos que adoptó la Corte Suprema. De hecho, la semántica sobre la cual descansaba el fallo pendía de un acto de decisión voluntarista que estableció que determinadas fuentes históricas eran las únicas que resultaban decisivas para discernir el significado de la segunda enmienda (‍2015b: 98).

IV. EL ESTÁNDAR HISTORY AND TRADITION Y EL ACTIVISMO REACCIONARIO DE LA ACTUAL CORTE SUPREMA[Subir]

Al presidente George Bush padre se le debe el nombramiento del que quizá sea el juez más conservador que ha tenido la Corte Suprema, Clarence Thomas, y a George Bush hijo, el de Samuel Alito, que sigue fielmente las coordenadas del nuevo originalismo. Ambos concuerdan con el fallecido juez Antonin Scalia cuando afirmó que «ningún juez, en ningún tribunal, que aplique lo que pretende ser un principio del derecho constitucional que anula las actividades de la legislatura o el ejecutivo, apela a nada excepto a la Constitución escrita». A ellos se suman los tres nombramientos realizados por Donald Trump, los jueces Neil M. Gorsuch, Brett M. Kavanaugh y Amy Coney Barrett, que, junto con el presidente John Roberts, configuran una «supermayoría» conservadora (seis jueces frente a tres) que está transformando el derecho constitucional norteamericano. La minoría progresista está conformada por tres juezas, Sonia Sotomayor y Elena Kagan, nominadas por el presidente Barack Obama en 2009 y 2010, respectivamente, y Ketanji Brown Jackson, nominada por Joe Biden en 2022.

En el marco de un claro activismo judicial conservador, la doctrina de la «historia y tradición» está sirviendo de fundamento a la «supermayoría» para imponer concepciones de los derechos fundamentales claramente discrecionales y completamente desconectadas de la realidad social a la que se aplican. A continuación expondré algunos ejemplos.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN[Subir]

Desde su aparición en Estados Unidos a mediados del siglo pasado, el término «activismo judicial» se emplea con carácter peyorativo para referirse a la extralimitación del poder de la jurisdicción constitucional frente a los otros poderes del Estado, principalmente el Legislativo. Extralimitación que sus críticos centran, entre otras cosas, en el exceso en que incurre el juez constitucional cuando, en su labor concretizadora del texto constitucional, no actúa con deferencia hacia el legislador en los temas moral y socialmente controvertidos. Dos son los errores en que incurren, desde mi punto de vista, estas posiciones. La primera tiene que ver con la propia naturaleza de la jurisdicción constitucional y la razón por la que fue creada, y la segunda se refiere a cuáles son sus límites.

Garantizar los derechos de las minorías, inclusive, frente a las mayorías democráticas, parece ser la razón de ser última de la jurisdicción constitucional en todo Estado democrático. Garantía que exige la adaptación de la Constitución a la realidad social de cada momento histórico, bajo el riesgo de excluir la protección de los derechos de aquellos sujetos que carecían de un papel protagónico en el momento constituyente, por un lado, o de aquellos derechos que no se encontraban en el imaginario colectivo en tal momento. Cuando en Estados Unidos y en España se argumenta que el reconocimiento constitucional del derecho al aborto fue un exceso activista de Roe v. Wade o de la reciente sentencia la STC 44/2023, de 9 de mayo, que valora la conformidad constitucional de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se olvida que, más allá de que existan sectores de la sociedad que lo rechazan, su reconocimiento es una concreción meridiana de la labor llamada a desempeñar por todo Tribunal Constitucional: la de dar cabida constitucional a los derechos de las mujeres, excluidas, en el primer caso, y situadas en un lugar secundario, en el segundo, del pacto constituyente.

Ahora bien, como dice Zagrebelsky, el derecho constitucional está integrado por un «conjunto de materiales de construcción» cuya combinación concreta, a los efectos de levantar el edificio, viene determinada por la política constitucional. Materiales que, en todo caso, son de construcción, que no de derribo (‍1992: 11).

Como ha quedado expuesto, la Corte constitucional norteamericana está cambiando el derecho constitucional de Estados Unidos, derribando muchos de los derechos derivados del texto constitucional durante décadas e incurriendo en lo que podríamos llamar un «activismo de mala calidad» que, en este caso, sí excede su función por varios motivos: a) porque vulnera el principio de seguridad jurídica, la certeza y la congruencia del sistema en la medida en que sus fallos se apartan del precedente sin motivos que lo justifiquen, y b) porque el juez constitucional asume un papel protagónico con fines claramente ideológicos y estratégicos mediante la selección arbitraria de los cánones de constitucionalidad.

Como dice Miguel Revenga, «cuando hablamos de nuevos derechos, lo decisivo es el espaldarazo, la confirmación indubitada de status como derecho que pasa a situarse en las alturas del orden jurídico, algo que no está al alcance de cualquier intérprete, sino precisamente de aquel cuyas decisiones sean aceptadas como la interpretación auténtica, y de carácter último, del texto constitucional» (‍2014: 179). Partiendo de dicha premisa, carece de fundamento tildar de activista (en el sentido peyorativo del término) toda decisión evolutiva del intérprete auténtico y último de la Constitución en materia de derechos que no sobrepase los límites citados. Afirmación, esta, aplicable en sentido inverso.