RESUMEN
La suspensión en materia de derechos fundamentales constituye una de las manifestaciones más habituales del derecho de emergencia constitucional de cualquier país, algo que queda igualmente reflejado en la Constitución de 1978. En concreto, en forma de un art. 55 concebido para hacer frente a peligros que van desde las alteraciones del orden público más graves —art. 55.1 CE— hasta ciertas investigaciones en materia eminentemente antiterrorista —art. 55.2 CE—.
En todos esos casos, la eficacia en la respuesta deberá ir de la mano de un garantismo para modular en función de las medidas adoptadas, tarea especialmente compleja si hablamos de suspensiones generales impuestas ante emergencias insuficientemente regladas. Porque, siendo los estados de excepción y sitio los que más salvaguardias prevén, ¿cuál es el momento en el que una limitación no prevista en la norma requiere de dichos estados por ser suspensiva? Esa es la incógnita fundamental que se sigue cerniendo sobre nuestro derecho de crisis y el principal objeto de estudio de este trabajo.
Palabras clave: Suspensión de derechos fundamentales; estado de alarma; estado de excepción; estado de sitio; terrorismo.
ABSTRACT
Suspension of the exercise of fundamental rights is one of the most common manifestations of emergency constitutional law in any country, something that is also reflected in the Spanish Constitution of 1978. Specifically, in the form of article 55, designed to deal with dangers ranging from the most serious disturbances of public order—article 55.1— to certain anti-terrorist investigations—article 55.2—.
In all these cases, the effectiveness of the response must go hand in hand with a guarantee to be modulated according to the measures adopted, a particularly complex task if we are dealing with general suspensions as a result of insufficiently regulated emergencies. After all, if states of emergency and siege are the states that provide the most safeguards, at what point does a limitation not foreseen in the rule require such activation on the grounds that it is suspensive? This is the key question that still hangs over our crisis law and the main focus of this paper.
Keywords: Suspension of fundamental rights; state of alarm; state of emergency; state of siege; terrorism.
La pandemia por covid-19 ha vuelto a poner de manifiesto la permanente alerta en que deben vivir las democracias, lógicamente vulnerables ante las amenazas político-constitucionales más graves. Y es que, como bien advierte Loewenstein (1986: 286), «el mayor peligro inherente a cualquier gobierno de crisis es que hombres egoístas puedan pervertirlo para sus fines»[2]. De ahí la trascendencia de saber conjugar eficacia en la respuesta a la emergencia con un garantismo que asegure la pervivencia del propio sistema.
A partir de esa premisa básica, y siendo distintas las posibilidades que tienen las democracias a la hora de prever y resolver situaciones de emergencia constitucional —Cruz Villalón (1984: 23-35) y Garrido López (2021: 23-36)—, lo esencial es descartar la posibilidad de suspender el ordenamiento jurídico vigente de forma total y justificada, en contra de lo afirmado por Schmitt (2004: 18[3]). No hay duda sobre ello, pues la opción del poder constituyente por un Estado de derecho (Rubio Llorente, 1997: 9 y ss.) implica el compromiso ineludible con una serie de principios y valores jurídicos sin los cuales aquel dejaría de existir, tal y como nos recuerdan López Guerra (1997: 31), Lucas Verdú (1984: 363 y ss.) o Torres del Moral (2004: 25)[4].
Realizadas esas consideraciones previas, centramos el presente trabajo en una de las manifestaciones más típicas del derecho de emergencia constitucional de cualquier país: la suspensión en materia de derechos fundamentales. Una figura cuya previsión constitucional ha sido una constante a lo largo del constitucionalismo histórico español (Fernández Segado, 1983a: 37)[5] y cuya regulación en el art. 55 CE plantea ciertas dudas que se han visto acentuadas, en primer lugar, por la tradicional ausencia de un trabajo teórico suficiente acerca de lo que debe entenderse por tal concepto y cuáles son sus implicaciones (González Beilfuss, 2004: 267; Díaz Revorio, 2021: 128), y, en segundo término, como consecuencia de la reciente jurisprudencia constitucional, que no ha conseguido delimitar completamente los contornos de este instituto jurídico.
Para mayor concreción, la figura de la suspensión en sus dos vertientes —puntos 1 y 2 del art. 55 CE— plantea una pregunta que sobresale respecto de las demás: ¿en qué momento debe entenderse que una limitación o restricción sobre los derechos fundamentales adquiere naturaleza suspensiva? Tratar de clarificar esta cuestión representa la tarea primordial de este estudio y en ello nos afanamos a partir de ahora, siguiendo para ello una estructura basada en la triple diferenciación realizada por el Tribunal Constitucional en materia de restricción de derechos fundamentales. Distinguiremos, de esta manera, entre 1) las ordinarias limitaciones previstas en el art. 53.1 CE; 2) las limitaciones extraordinarias contempladas en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio —LOEAES—, para el estado de alarma, y 3) las suspensiones consagradas en el art. 55 CE. Todo ello, dicho sea de paso, sin perjuicio de las objeciones que consideremos oportunas respecto del valioso trabajo realizado por el alto tribunal a raíz de la pandemia, aprovechando para ello el sosiego de hacerlo una vez que la intensidad de la discusión política y doctrinal ha disminuido notablemente.
Comenzando, pues, por el principio, determinar el espacio jurídico de las suspensiones ex art. 55 CE pasa, antes que nada, por hacer lo propio con las ordinarias limitaciones de derechos fundamentales, previstas como están en el art. 53.1 CE. No otra cosa cabe deducir del precepto, cuando señala que, «[s]olo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial», podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en el capítulo II del título I de la Carta Magna. Porque, desde el momento en que el constituyente impone al legislador el respeto al contenido esencial del derecho objeto de regulación, está admitiendo la posibilidad de que dicha intervención normativa se produzca en forma de restricción (Aguiar de Luque, 1993: 20).
A partir de ahí, y teniendo en cuenta la pluralidad de legisladores que nuestra Constitución reconoce[6], lo siguiente será adentrarse en el estudio de lo que implica dicho deber absoluto de respeto al contenido esencial del derecho, fórmula cuyo acotamiento hace ya tiempo que el Tribunal Constitucional abordó «frontalmente y con decisión» (Parejo Alfonso, 1981: 171). Lo hizo, en concreto, en su Sentencia 11/1981, de 8 de abril, mediante la aplicación de dos criterios «que no son ni alternativos ni antitéticos, sino complementarios, pudiendo utilizarse conjuntamente» (Álvarez Conde y Tur Ausina, 2021: 549), y que, en el fondo, vienen a establecer una «prohibición de desfiguración del derecho» (Solozábal Echavarría, 2003: 470).
En apretada síntesis, y respecto al primero de los criterios indicativos de lo que debe entenderse por contenido esencial, consiste en averiguar si las facultades o posibilidades de ejercicio que conserva un derecho subjetivo tras su restricción son tales que este resulta «recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose»[7]. En cambio, la segunda vía pasa por identificar «aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos»[8]. En esta segunda vertiente, el contenido esencial queda rebasado cuando el derecho se encuentra sujeto a tamañas limitaciones «que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección»[9].
Importado de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la vista del carácter abusivo con el que el nacionalsocialismo legisló durante la República de Weimar (Balaguer Callejón, 2016: 401), el deber de respeto al contenido esencial representa, en definitiva, un freno de primer orden «a la acción de los poderes públicos, especialmente a la potestad legislativa del Estado» (Álvarez Conde y Tur Ausina, 2021: 548). Un auténtico límite a los límites de los derechos (De Esteban, 2001: 318-319) que, aprovechamos para subrayar desde ahora, debe ser entendido como regla distinta a lo que es la posterior verificación sobre la proporcionalidad de toda restricción, como veremos más tarde[10].
Explicada la regla básica a la hora de identificar cuál es la frontera infranqueable de toda limitación ordinaria de derechos fundamentales —esta nunca podrá ser de tal intensidad que acabe afectando al contenido esencial del derecho invadido—, el problema se plantea a continuación, cuando hay que poner nombre a las restricciones que exceden ese ámbito impuesto por el art. 53.1 CE.
Pues bien, en la resolución de dicha duda se ha afanado el Tribunal Constitucional con motivo de los estados de alarma nacionales declarados por la crisis aérea del año 2010 y, sobre todo, a raíz de la pandemia por covid-19. En el primer caso, para acabar apreciando la capacidad que tienen los estados de alarma, excepción y sitio para producir «excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas […] determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria»[11]. Y en el segundo, para ubicar —como ya hiciera tempranamente Cruz Villalón (1984: 76)— el estado de alarma en un estadio jurídico intermedio entre la ordinaria limitación —art. 53.1 CE— y la suspensión general de derechos por declaración de los estados de excepción y/o de sitio —art. 55.1 CE—. Un espacio intercalado[12], decimos, ajeno al deber de respeto al contenido esencial[13], pero que, a su vez, nunca podrá alcanzar la «suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental»[14], solo posible bajo los estados suspensivos mencionados[15]. Esa última será, por tanto, la frontera de las limitaciones extraordinarias del estado de alarma y, a su vez, el momento a partir del cual quepa hablar de una suspensión general en materia de derechos fundamentales.
Eso en cuanto a la tesis resumida de un Tribunal Constitucional que, a nuestro entender, yerra cuando rompe con la clásica dicotomía entre las figuras de la ordinaria limitación —art. 53.1 CE— y la suspensión —art. 55 CE—. Y entendemos que se equivoca, no solo a la vista de la literalidad constitucional, que solo alude a esas dos modalidades restrictivas, sino porque ni siquiera existe una reserva legal material a favor del estado de alarma. No la contiene ni la propia LOEAES, que, de hecho, acaba atribuyendo al estado de alarma medidas que no difieren sustancialmente de las contempladas en la legislación ajena al art. 116 CE[16]. De ahí que discrepemos también de aquella parte de la doctrina defensora de la capacidad del actual estado de alarma para excepcionar temporalmente, y en sentido material, el régimen jurídico ordinario relativo a las restricciones de derechos fundamentales —Aragón Reyes (2021b: 58), Carmona Contreras (2020), De la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo (2021a), o Tajadura Tejada (2021: 157-158), entre otros—.
Que, en la práctica, y a pesar de su art. 1.1[17], la LOEAES no permite al estado de alarma imponer medidas materialmente distintas de las que podrían establecerse en virtud del resto de la legislación ordinaria es algo que ya tuvimos ocasión de apuntar en un trabajo previo[18]. En concreto, cuando veíamos que las actuaciones previstas en normas específicas como la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil; la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana; la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, o la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, entre otras, son perfectamente equiparables a las que contemplan los arts. 11 y 12 LOEAES —de hecho, este último hace referencia a algunas de esas normas— para el estado de alarma. Ello, claro, siempre que no se haga un uso extralimitado de este, como sucedió con la crisis de los controladores aéreos, primero (Aba Catoira, 2011: 336 y ss.), y con la lucha contra la pandemia, después (Aragón Reyes, 2020).
Es más, si nos fijamos en lo sucedido precisamente durante la emergencia vírica, comprobamos que hasta el Tribunal Supremo acabó avalando la posibilidad de recurrir a la legislación sanitaria, incluso para que los Ejecutivos autonómicos pudieran adoptar medidas no suspensivas asimilables a las impuestas por el Gobierno central durante el segundo estado de alarma nacional declarado vía Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre —por ejemplo, las autonomías decretaron cierres perimetrales y toques de queda nocturnos—[19]. Por lo tanto, para el máximo órgano del Poder Judicial, restricciones especialmente intensas —pero no suspensivas— como las señaladas se pueden imponer bajo el estado de alarma, sí, pero también —y esto es lo realmente relevante a los efectos de la presente discusión— en aplicación de legislación ordinaria, posición con la que coincidimos, siempre y cuando aquella reúna unos requisitos mínimos de calidad[20].
A la vista de todo lo anterior, ¿para qué prevé entonces la Constitución el estado de alarma «si se puede prescindir de él para hacer lo mismo»?, se preguntan pertinentemente De la Quadra Salcedo y Fernández del Castillo (2020a). En nuestra opinión, quizá su rol más importante sea el de servir como paraguas jurídico temporal frente a emergencias no anticipadas suficientemente por el legislador ajeno a la LOEAES —siempre que no exijan suspensión de derechos fundamentales— y durante el tiempo que este necesite, en virtud de una actuación diligente, para adecuar la normativa —en el caso de la pandemia, la sanitaria—[21] a las necesidades concretas derivadas de la crisis. Otra cosa es que ni Gobierno ni Parlamento hayan sabido estar a la altura en ese sentido, como bien apuntan Aguado Renedo (2021: 47-60), Aragón Reyes (2021b: 57 y ss.), Sáenz Royo (2021: 397) o Vidal Prado (2021: 285).
Hasta aquí el análisis, tanto de las limitaciones ordinarias del art. 53.1 CE como de las restricciones —¿extraordinarias?— impuestas bajo el estado de alarma —art. 116.2 CE y arts. 11 y 12 LOEAES—, y, desde ahora, el estudio de la suspensión en sus dos vertientes: la conocida como suspensión general de determinados derechos fundamentales bajo los estados de excepción y de sitio —art. 55.1 en conexión con el 116 CE— y la suspensión individual de ciertos derechos fundamentales, sobre todo en materia antiterrorista —art. 55.2 CE—[22].
Dos figuras cuyo análisis doctrinal y jurisprudencial suele hacerse por separado, pues no existe en España un tratamiento cualitativo común a ambos mecanismos. No lo hay pese a que así debería ser (Cruz Villalón, 1984: 156), con una obligación de respeto al contenido esencial —art. 53.1 CE—, que lo lógico es que actuase como frontera entre las ordinarias limitaciones y las suspensiones generales y/o individuales[23] —Requejo Rodríguez (2001: 112), Faggiani (2020: 361) o Díaz Revorio (2021: 129)—. Lo que sí está claro y ayuda sobremanera al estudio de la cuestión es que ambas modalidades se diferencian sustantivamente del resto de restricciones en materia de derechos fundamentales, tal y como comprobaremos a continuación.
En efecto, el Tribunal Constitucional otorga un valor sustantivo propio a las suspensiones previstas en el art. 55 CE, desde el momento en que afirma que «el concepto de “limitación” (o “restricción”) es más amplio que el de suspensión, como género y especie: toda suspensión es una limitación, pero no toda limitación implica una suspensión. La suspensión es, pues, una limitación (o restricción) especialmente cualificada, según resulta tanto del lenguaje habitual como del jurídico»[24].
El caso es que se trata de una postura objeto de gran controversia si la aplicamos al ámbito de las suspensiones generales. Tanto es así que provocó la división interna del máximo intérprete de la Constitución —seis votos contra cinco—, cuando decidió sentar la inconstitucionalidad de la medida más restrictiva de todas las establecidas bajo los estados de alarma en la lucha contra la covid-19: el confinamiento general casi total de la población impuesto vía art. 7 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Y es que, para los cinco magistrados discrepantes —cada cual con su argumentación—, tratar de atribuir un valor sustantivo al concepto de suspensión de los derechos fundamentales carece de sentido, lo que les llevó a defender el juicio de proporcionalidad como el criterio exclusivo que aplicar para resolver el problema[25].
Nos encontramos ante una propuesta, la de la exclusiva aplicación de criterios de proporcionalidad a la hora de valorar la aplicación del art. 116 CE y la LOEAES, que, de hecho, había sido ya defendida desde el principio de la crisis por una parte importante de la doctrina —entre otros, De la Quadra Salcedo y Fernández del Castillo (2020b), López Garrido (2020) o Cruz Villalón (2020)—. Un posicionamiento para cuyo sostenimiento se ha llegado a recurrir, por cierto, a la jurisprudencia internacional, afirmando que para esta «no existe diferencia sustancial entre restricción y suspensión de derechos, sino solo de matiz, y aun así, discutiblemente» (Escobar Roca, 2021: 146).
De hecho, incluso el Tribunal Constitucional había solido fiar su diagnóstico en materia restrictiva al criterio de la proporcionalidad exclusivamente. Así lo había hecho, en efecto, estableciendo para ello una relación directa entre proporcionalidad de la medida y respeto al contenido esencial del derecho —art. 53.1 CE—[26]. Bajo esa lógica, toda invasión justificada —por proporcional— conllevaría automáticamente la pervivencia del contenido esencial del derecho, y viceversa.
El problema es que, de aceptarse tal enfoque, la existencia del art. 55 CE carecería de todo sentido. Y es que, si el contenido esencial fuera simplemente el reducto del derecho que subsiste tras cualquier restricción proporcional, cumplir esta última condición sería suficiente para no exceder nunca la capacidad restrictiva que concede el art. 53.1 CE. En efecto, toda limitación proporcional de los derechos fundamentales sería precisamente eso, mientras que el instituto de la suspensión quedaría irremediablemente asociado a la restricción desproporcionada e inconstitucional, quedando el art. 55 CE vacío de todo contenido.
Por eso valoramos positivamente una jurisprudencia constitucional que, desviándose del camino marcado hasta ese momento —y aunque prescinde de la fórmula del respeto al contenido esencial—, ha acabado reconociendo que «solo en el caso de que el derecho no haya quedado suspendido cabrá analizar si la limitación respeta las exigencias de la proporcionalidad»[27]. Es decir, que, antes de aplicar el siempre necesario juicio de proporcionalidad, lo procedente será determinar la naturaleza jurídica de las restricciones impuestas[28] —¿limitación o suspensión?— y comprobar que se cumplen las garantías a ellas asociadas. De lo contrario, las medidas suspensivas expresamente contempladas en la LOEAES para los estados de excepción y de sitio seguirían contando con la autorización previa del Congreso de los Diputados —arts. 116.3 y 116.4 CE, respectivamente—, sí, pues ello es requisito sine qua non para su activación. Pero, en cambio, cabría la posibilidad de que injerencias de gran intensidad, no previstas suficientemente ni siquiera para los estados de excepción o de sitio, fueran impuestas al margen de dichos instrumentos bajo el solo pretexto de su proporcionalidad, como sucedió con la figura del estado de alarma durante los inicios de la pandemia.
Dicho de otro modo. En el caso de las emergencias constitucionales no regladas o insuficientemente regladas, fiarlo todo a la proporcionalidad permitiría llegar a prescindir de la obligación que tiene el Ejecutivo de pedir permiso al Congreso de los Diputados para poder suspender de manera general derechos fundamentales. Una fiscalización previa que, aunque falible (Recuerda Girela, 2022: 291), sirve al menos de garantía inicial para una actuación gubernamental cuya valoración final por la justicia constitucional, tal y como demuestra la realidad, suele venir demasiado tarde.
Esa es la visión sustantiva con la que comulgamos[29] y la misma que nos sirve de base para, a partir de una interpretación amplia del concepto de «orden público» —13.1 LOEAES—, defender el estado de excepción —y el consiguiente cumplimiento del requisito de la autorización parlamentaria previa— como la opción jurídica adecuada de cara a la suspensión de derechos durante la crisis sanitaria por covid-19[30].
Así lo entendió también la mayoría del Tribunal Constitucional respecto de la libre circulación —art. 19 CE—, suspendida ex art. 7 Real Decreto 463/2020[31], ello en contraposición con aquella parte del propio órgano[32] y de no pocos académicos —con López Garrido (2020) o De la Quadra Salcedo y Fernández del Castillo (2021b: 53) al frente— que ven en el estado de excepción un peligro mucho mayor, pues consideran que permitiría la suspensión de todos los derechos del art. 55.1 CE, lo cual no creemos que sea cierto. Y es que, para llegar a una situación tan extrema, haría falta la previa autorización del Congreso de los Diputados —requisito no exigido bajo un estado de alarma[33] que, sin embargo, sí suspendió derechos fundamentales—, amén de que las medidas impuestas habrán de estar siempre justificadas, por ser indispensables y proporcionadas —art. 1.2 LOEAES—. Es decir, en realidad, las garantías democráticas asociadas al estado de excepción superan las del estado de alarma, mientras que «lo que sí desprotege de verdad los derechos es un estado de excepción encubierto bajo la forma del estado de alarma, que fue lo que ocurrió» (Aragón Reyes, 2021b: 46).
Sentado el valor sustantivo de cualquiera de las suspensiones previstas en el art. 55 CE, lo siguiente es determinar el alcance de estas; averiguar el momento a partir del cual una invasión en los derechos fundamentales alcanza naturaleza suspensiva[34], cuestión a la que, a nuestro modo de ver, ni siquiera el Tribunal Constitucional ha sabido dar respuesta satisfactoria si de suspensiones generales hablamos.
Tratando de esclarecer la cuestión, lo primero es volver a recordar cuál es la técnica escogida por el Alto Tribunal a la hora de comprobar la existencia o no de suspensiones generales impuestas bajo el estado de alarma. Es la de la «suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental»[35], al tratarse de una medida solo posible en aplicación de los estados de excepción y de sitio, criterio igualmente defendido desde la doctrina por Fernández Segado (1983a: 40), Solozábal Echavarría (2003: 451), Aláez Corral (2004: 234 y 243-244), Bastida Freijedo (2020), Aragón Reyes (2021b: 34), Canosa Usera (2021: 35) o García Roca (2021), cada cual con sus matices.
Pero ¿en qué consiste exactamente ese método? A modo de premisa inicial, el máximo intérprete de la Constitución señaló que la suspensión general «parece configurarse como una cesación, aunque temporal, del ejercicio del derecho y de las garantías que protegen los derechos […] reconocidos; y que sólo en ciertos casos, y respecto de ciertos derechos, puede venir amparada por el artículo 55.1 CE»[36]. A partir de ahí, dos son los elementos que, a juicio del Tribunal Constitucional, deben concurrir a la hora de apreciar la existencia de una suspensión general de derechos fundamentales, por «suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental»[37]: 1) uno cualitativo, manifestado en la exigencia de un «vaciamiento de hecho» del derecho afectado, y 2) otro cuantitativo, en el sentido de que debe afectar a «todas “las personas”»[38].
Así pues, y refiriéndonos primero al factor cualitativo, el empleo de términos como «vaciamiento», «privación» o «cesación» del derecho, y la aseveración por el Tribunal Constitucional de que, tras el confinamiento decretado en pandemia, la libre circulación «deja pues de existir»[39], podría llevar a una conclusión tan equivocada como perjudicial para el sistema de garantías consagrado en la Constitución. Ello sucedería, en efecto, si se aceptara el establecimiento de una conexión indisociable entre la suspensión y la completa desaparición del derecho, como hace una parte de la academia —por ejemplo, Carrillo López (2020: 82), Freixes (2020), Álvarez García (2020: 17), Canosa Usera (2021: 35), o De la Quadra Salcedo y Fernández del Castillo (2021b: 23)—.
Y es que, siendo mínimas las posibilidades reales de que una situación justifique la total supresión de derechos fundamentales (Díaz Revorio, 2021: 142), recluir la figura de la suspensión a dicho supuesto supondría acabar, en la práctica, con la garantía del permiso parlamentario justo para las situaciones que, a nuestro modo de ver, conforman el auténtico derecho de excepción. Nos referimos nuevamente a las emergencias constitucionales no regladas o insuficientemente regladas (Fernández de Casadevante Mayordomo, 2020: 66 y ss.). Porque, cuando la respuesta estatal ante la crisis extraordinaria se basa en medidas que sí están expresamente previstas en la LOEAES para los estados de excepción y de sitio, la discusión sobre el carácter suspensivo de unas u otras no es tan importante —siempre que dichos estados se empleen adecuadamente y no se recurra a la alarma abusivamente, claro está—. Y no lo es puesto que, si aquellas son activadas, lo habrán sido con la previa autorización del Congreso de los Diputados, por mayoría simple, en el primer caso, y absoluta en el segundo —arts. 116.3 y 116.4 CE, respectivamente—.
El problema surgiría, como decíamos, cuando la medida extraordinaria no estuviera contemplada en ninguna norma —o no lo suficientemente— y la apreciación de la suspensión quedara condicionada a la completa desaparición del derecho. Como prácticamente ninguna restricción sería suspensiva —tampoco lo habría sido el confinamiento en pandemia, pues era una prohibición con excepciones—, la posibilidad de elusión del permiso parlamentario previo por parte de cualquier Gobierno sería casi completa, por ejemplo, a través de la declaración del estado de alarma. De ahí el acierto del Tribunal Constitucional cuando acaba descartando la asociación cualitativa entre suspensión y supresión total de derechos fundamentales, ello desde el momento en el que, a la hora de apreciar la primera, consideró suficiente el establecimiento de una regla general de prohibición, sin importar la existencia de salvedades a esta[40].
El máximo garante de la Constitución ha optado, en definitiva, por una fórmula jurisprudencial que, a nivel cualitativo, se asemeja mucho a la técnica del respeto al contenido esencial, que es la que nosotros defendemos. Porque, tanto si entendemos la suspensión en el sentido de pérdida temporal de vigencia de la normativa constitucional —la posición del Tribunal Constitucional— como si es concebida a modo de modificación, por intensificación, del régimen habitual de los derechos fundamentales[41] —nuestra tesis—, al final, ambos posicionamientos convergen en un punto básico. Y es que, en cualquiera de los dos casos, la injerencia habrá excedido la capacidad restrictiva que tiene el Estado a través de sus mecanismos habituales —de lo contrario, ¿por qué no ceñirse a las ordinarias limitaciones del art. 53.1 CE?—, conclusión igualmente deducible del art. 1.1 LOEAES. En concreto, desde el momento en que circunscribe la declaración de los estados de excepción o sitio —también la del estado de alarma, pero ya hemos negado la naturaleza extraordinaria de las medidas que le son propias— a los casos en los que las circunstancias sobrevenidas «hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes». Una situación extrema a la que se llega, como sabemos, cuando las simples limitaciones son insuficientes y hay que rebasar la que ya hemos dicho que es su frontera infranqueable: el deber absoluto de respeto al contenido esencial del derecho —art. 53.1 CE—.
Apuntada esa coincidencia en lo básico, insistimos, en cualquier caso, con González Beilfuss (2004: 267), Cotino Hueso (2022: 10 y 11), Vera Santos (2020: 470 y ss.) o Carmona Contreras (2021: 36)[42], en la mayor conveniencia de una aplicación stricto sensu de la técnica del respeto al contenido esencial —entendida la fórmula, ya se ha dicho, como regla distinta del principio de proporcionalidad[43]— por parte del Tribunal Constitucional, ello a la hora de determinar la naturaleza cualitativa de una injerencia. Porque, aunque ello no eliminaría la necesidad de un cierto ejercicio de intuición respecto al momento a partir del cual debe entenderse que se afecta a la esencia de un derecho, es la regla expresamente prevista por la Constitución —que es derecho para la normalidad y también para tiempos de crisis— a la hora de fijar límites a la capacidad restrictiva del Estado. Y ,además, su aplicación acaba resultando más garantista que el criterio de la suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental, al menos a tenor de la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado de la vertiente cuantitativa, asunto al que nos referimos a continuación.
En efecto, la crítica a la aproximación cuantitativa del Tribunal Constitucional es obligada, ello desde el momento en el que le valió para descartar la existencia de una suspensión general de la libertad de empresa —art. 38 CE—, muy especialmente restringida durante el primer estado de alarma declarado contra la covid-19. Así lo hizo, en efecto, al entender que, pese a que el art. 10 del Real Decreto 463/2020 establecía restricciones de muy alta intensidad, estas no se habían proyectado sobre la totalidad de los profesionales del sector afectado, dada la existencia de excepciones a la suspensión de actividades decretada y a pesar del elevadísimo número de profesionales perjudicados por el cierre[44].
Nos encontramos, como vemos, ante una postura que incrementa notablemente la incertidumbre sobre en qué momento una restricción de gran intensidad —elemento cualitativo— debe ser considerada suspensión general atendiendo al número de personas afectadas —factor cuantitativo—. Porque la prohibición general de la libre circulación mediante el confinamiento —art. 7 Real Decreto 463/2020— incluía también salvedades de las que se pudieron beneficiar muchos individuos y, sin embargo, ello no impidió que el Tribunal Constitucional reconociera su carácter suspensivo[45]. Es más, por no exigir, ni los arts. 55 y 116 CE ni la LOEAES hablan siquiera de una generalidad de personas afectadas por la suspensión. Y, de hecho, hace tiempo que la doctrina principal advirtió de la posibilidad de que las medidas individuales de suspensión ex art. 55.2 CE pudieran proyectarse sobre un grupo de ciudadanos incluso más amplio que en el caso del art. 55.1 CE —Cruz Villalón (1984: 156), Requejo Rodríguez (2004: 276) y Álvarez Conde y Tur Ausina (2021: 593 y 594)—.
Por tanto, a diferencia de lo que dijimos que sucede a nivel cualitativo, la interpretación cuantitativa finalmente adoptada por el máximo intérprete de la Constitución pervierte en buena medida el modelo constitucional de protección reforzada aplicable en situaciones de crisis —uno de las más garantistas de Europa, según recuerda González Beilfuss (2004: 266)—, fundamentalmente si de emergencias constitucionales no regladas o insuficientemente regladas se trata, ello por un motivo similar al mencionado antes. Y es que, mientras la utilización de la LOEAES para la imposición de medidas propias de los estados de excepción y sitio asegura, por sí misma, y sin depender del número de personas afectadas, la intervención parlamentaria descrita, lo contrario sucede respecto de las restricciones no anticipadas suficientemente por el ordenamiento. Porque, en estos supuestos, ajenos por tanto a la LOEAES, el control parlamentario previo a la imposición de una injerencia de inusitada intensidad dependerá exclusivamente, ya sí, de su catalogación como suspensiva, en cuyo caso sí habría que proceder con la declaración del estado de excepción o de sitio, según las circunstancias concurrentes. Y claro, que eso último suceda se antoja realmente complicado si, para poder hablar de suspensión, se exige la afectación de la práctica totalidad de los titulares del derecho invadido, como vemos que es el caso.
Por eso, lo adecuado habría sido, si no recurrir a la aplicación estricta del respeto al contenido esencial —art. 53.1 CE—, que para eso se ha dicho que es la fórmula expresamente constitucionalizada, optar al menos por un criterio cuantitativo no tan restrictivo, basado en la afectación de una parte significativa del colectivo titular del derecho fundamental restringido. De esa forma, no habría existido gran diferencia práctica entre la utilización de una u otra técnica —Sánchez Ferriz (2021: 18-19) y Cotino Hueso (2022: 13)—. Y todo lo anterior, sin dejar de reconocer la igual complejidad que la fórmula del respeto al contenido esencial comporta a la hora de determinar la frontera cuantitativa a partir de la cual una restricción de entidad inusitada, y, por tanto, potencialmente suspensiva, adquiere carácter general. Pero lo que está claro es que optar por un criterio tan extremadamente excluyente, como vemos que ha hecho el Tribunal Constitucional, supone desvirtuar parcialmente el sistema de protección de los derechos fundamentales configurado por el poder constituyente para situaciones de emergencia constitucional.
Analizadas las dimensiones cualitativa y cuantitativa de la suspensión general —art. 55.1 CE— a la vista de la normativa y de la jurisprudencia constitucional obrantes, concluimos este apartado con un breviario de lo que, a nuestro parecer, puede ser una conceptualización válida para este tipo de restricciones. Pues bien, a dichos efectos, lo propio es volver a apuntar a la afectación al contenido esencial del derecho —art. 53.1 CE— como el momento a partir del cual una restricción de derechos fundamentales deviene suspensiva, algo que ya hemos dicho que sucederá cuando la injerencia sea de tal intensidad que el derecho fundamental resulte irreconocible o desnaturalizado, y/o cuando se someta a semejantes restricciones que su ejercicio sea imposible, o más difícil de lo razonable, o se proteja de manera insuficiente —STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8—.
Por lo tanto, para poder hablar de una suspensión general en materia de derechos fundamentales no hará falta, de ningún modo, la completa desaparición del derecho afectado. Será suficiente, en efecto, con la imposición de restricciones tales que acaben afectando a la recognoscibilidad del derecho mismo, desnaturalizándolo; con el establecimiento de reglas generales de prohibición susceptibles de contener ciertas excepciones, o con la implantación de cualesquiera otro tipo de injerencias que, por provocar una intensísima restricción en las condiciones de ejercicio del derecho, o una extraordinaria rebaja de sus garantías, acaben afectando a su esencia misma. Y si rechazamos la aplicación de criterios absolutos en la vertiente cualitativa, otro tanto habrá que predicar a nivel cuantitativo, descartando la necesidad de una proyección de estas sobre la práctica totalidad de los titulares del derecho afectado, aunque la STC 148/2021 sea de opinión contraria.
Defendemos, en resumidas cuentas, la naturaleza sustantiva de un concepto de suspensión que, en coherencia con lo dicho, habrá de ser estudiado separadamente de lo que es la estricta aplicación de criterios de proporcionalidad. Porque una restricción puede ser estrictamente proporcional y, a su vez, completamente inconstitucional. Ello sucederá, en efecto, cuando, afectando al contenido esencial del derecho, la medida se imponga al margen de los procedimientos establecidos en los arts. 55.1 y 116 CE, autorización parlamentaria previa, incluida. De ahí que, a la hora de valorar la adecuación a derecho de una restricción, lo primero sea concretar su naturaleza jurídica. La aplicación del principio de proporcionalidad en sus tres dimensiones —juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto[46]— tendrá que venir siempre después.
Centrándonos desde ahora en el ámbito de las suspensiones individuales relacionadas con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas —art. 55.2 CE—, lo primero es apuntar al «gravísimo fenómeno terrorista» (Lucas Verdú, 1984: 146) como el factor que más influyó en la previsión de una opción[47] que, conviene subrayar desde ahora, no es formalmente asimilable a los estados de excepción y de sitio. Y no lo es a la vista del carácter potencialmente permanente atribuido por el poder constituyente al mecanismo de las suspensiones individuales —Fernández Segado (1983b: 125), Cruz Villalón (1984: 146) y Terradillos Basoco (1988: 15)—, en contraposición con los estados suspensivos del art. 55.1 CE, pensados para crisis puntuales en el tiempo. De hecho, podría decirse que la suspensión individual pretende precisamente evitar la activación de los estados de excepción o de sitio cuando haga falta suspender derechos fundamentales por motivos antiterroristas —Fernández Segado (1983b: 125) y Serrano Alberca (1985: 1006)—, necesidad descartada por la Audiencia Nacional en los últimos años, pero que, en cambio, sí se apreció en el contexto de la lucha contra el terrorismo de ETA, especialmente en lo que a la detención incomunicada se refiere.
A partir de ahí, y al margen de otras consideraciones sobre las que no podemos entrar —incluido el debate sobre la conveniencia de la propia constitucionalización del instrumento[48]—, procedemos al análisis cualitativo y cuantitativo del mecanismo, partiendo para ello de una premisa básica: la de la necesaria ponderación que respecto de los distintos intereses jurídicos en conflicto debe realizar el legislador, ello cuando de desarrollar el art. 55.2 CE se trata[49].
Advertido lo cual, determinar la vertiente cualitativa de las suspensiones individuales genera mucho más consenso que el predicable respecto de las suspensiones generales. Y es que ya vimos que el art. 55.1 CE concede un margen de actuación mucho mayor al legislador —por el abanico y tipo de derechos objeto de suspensión[50], y porque evita toda alusión a la necesaria intervención judicial—, obligando a un esfuerzo interpretativo igualmente superior a la hora de identificar en qué momento una determinada medida restrictiva adquiere naturaleza suspensiva.
No sucede lo mismo, por fortuna, con las suspensiones previstas en el art. 55.2 CE. Y ello es así gracias a un requisito, el de la «necesaria intervención judicial», cuyo alcance fue ya claramente acotado por el Tribunal Constitucional en la década de los años ochenta. En concreto, el alto tribunal se valió del denominado «principio de concordancia práctica» —consistente en la «ponderación y […] compaginación de la suspensión y la intervención judicial»[51] exigida en el propio art. 55.2 CE— para subrayar la naturaleza «decisiva»[52] —y, por tanto, no meramente informativa, como ocurre con la LOEAES— que tiene la intervención judicial prevista en aquel precepto, ello en el sentido de facultarlo para ratificar o levantar la suspensión individual de un derecho fundamental. Una actuación judicial que, «para su mayor efectividad […], debería preceder a la puesta en práctica de la suspensión», lo cual «no excluye el que en ciertos casos la efectividad de la suspensión misma requiera una actuación inmediata de la autoridad gubernativa, sin perjuicio de la intervención sucesiva del órgano judicial»[53].
A partir de esa interpretación[54], la Ley de Enjuiciamiento Criminal —LECrim— ha acabado incluyendo un régimen suspensivo que, a día de hoy, consiste en 1) la extensión temporal de la detención preventiva más allá del plazo máximo de setenta y dos horas establecido por el art. 17.2 CE, siempre que esta no exceda de otras cuarenta y ocho horas y medie, en todo caso, autorización judicial previa —art. 520 bis.1 LECrim—[55]; 2) la postergación del permiso judicial para la entrada y registro domiciliario a que alude el art. 18.2 CE a un momento inmediatamente posterior a la actuación invasiva —art. 553 LECrim—, y que, de nuevo, 3) la autorización judicial exigida —en este caso, por el art. 18.3 CE— se produzca justo a continuación de la interceptación de las comunicaciones llevada a cabo por la autoridad gubernativa —art. 579.3 LECrim—.
Centrándonos ahora en el elemento cuantitativo de las suspensiones del art. 55.2 CE, hay que insistir en que la alusión constitucional a su carácter «individual» no debería eliminar la opción cierta de que dichas medidas se proyecten sobre una pluralidad de ciudadanos (Cruz Villalón, 1984: 157). Basta para ello con imaginar una situación en la que una amenaza de extraordinaria gravedad, provocada por la actuación coordinada de distintos elementos terroristas, justificara la extensión individualizada de medidas suspensivas previstas en el art. 55.2 CE a un número más o menos elevado de personas. Y es que, no por nada, hace tiempo que la doctrina alertó de la posibilidad, ya mencionada antes, de que el número real de afectados por esas invasiones fuera incluso mayor que en el caso del art. 55.1 CE —Cruz Villalón (1984: 156), Requejo Rodríguez (2004: 276) y Álvarez Conde y Tur Ausina (2021: 593-594)[56]—.
Ahora bien, la anterior hipótesis quedaría descartada si volvemos a fijarnos en la jurisprudencia constitucional dictada respecto de las suspensiones generales. Así sucedería, en efecto, desde el momento en el que la apreciación de una suspensión general queda supeditada, como ya se ha visto, a la proyección de esta sobre la práctica totalidad de las personas[57]. Y claro, de ser necesaria la activación de los mecanismos del art. 55.2 CE sobre una colectividad tan grande, la amenaza habría adquirido tal magnitud que entraríamos en un escenario distinto, no quedando más remedio que recurrir a la activación de los estados de excepción y/o de sitio.
Así son las cosas, por mucho que discrepemos de la jurisprudencia constitucional en lo que al factor cuantitativo de las suspensiones generales se refiere. Una divergencia que no obsta para que admitamos, en cualquier caso, que el ámbito personal sobre el que se proyectan las medidas de suspensión previstas en el art. 55.1 CE es, en potencia, mucho más amplio que en el caso de las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas del art. 55.2 CE.
Estudiadas las dimensiones cualitativa y cuantitativa de las suspensiones individuales consagradas en el art. 55.2 CE, ello a la luz de la normativa y la jurisprudencia constitucional existentes, concluimos este apartado con una explicación resumida de lo que, a nuestro parecer, debe entenderse por una suspensión de tal tipo. Lo hacemos, en efecto, invocando una vez más el criterio del respeto al contenido esencial del derecho —art. 53.1 CE—, en cuanto que frontera que marca el final de las ordinarias limitaciones y el principio de toda suspensión.
A partir de ahí, y en coherencia con todo lo expuesto, resulta razonable hablar de una suspensión individual en materia de derechos fundamentales, por lo pronto, desde el momento en que la duración de la detención preventiva exceda el plazo de setenta y dos horas establecido en el art. 17.2 CE; o cuando la entrada domiciliaria o interceptación de las comunicaciones se produzca prescindiendo de la autorización judicial previa exigida en los arts. 18.2 y 18.3 CE, respectivamente. Y es que es de deducir que, en todos esos supuestos —potencialmente proyectables sobre una pluralidad de personas si se hace de manera individualizada—, la restricción habrá incurrido en lo que veíamos que el Tribunal Constitucional define como una afectación al contenido esencial de los derechos fundamentales. En el caso concreto de los derechos fundamentales previstos en el art. 55.2 CE, al rebajarse sobremanera las garantías que les fueron reconocidas por decisión constituyente[58].
Cuestión distinta es la fórmula concreta finalmente establecida por el legislador, una vez que el máximo garante de la Constitución hubo conectado las condiciones suspensivas del art. 55.2 CE —«necesaria intervención judicial» a la cabeza— con la debida observación de criterios de proporcionalidad[59]. Ya lo hemos visto, la LECrim ha acabado permitiendo la prolongación de la detención preventiva por un plazo máximo de otras cuarenta y ocho horas, así como la postergación de la autorización judicial a un momento inmediatamente posterior a la entrada domiciliaria o a la interceptación de las comunicaciones.
Ahora bien, el régimen actualmente previsto en la ley no tiene por qué ser la medida exacta o inamovible de lo que debe entenderse por una suspensión individual en materia de derechos fundamentales por aplicación del art. 55.2 CE. Porque, aunque ninguna alteración cabe en relación con el papel fiscalizador que tienen los jueces respecto de los tres derechos susceptibles de suspensión[60], cosa distinta sucede con la duración de la detención preventiva. En concreto, con un umbral restrictivo máximo de cinco días, el actualmente establecido, cuya modificación no tendría por qué ser completamente descartable en caso de agravamiento extremo de la amenaza terrorista.
En efecto, y partiendo de que mucho tendrían que cambiar las circunstancias presentes, bien podría llegar a optarse por un plazo para la detención preventiva que, siendo superior al actual, resultara igualmente razonable, proporcional, atendidas esas nuevas circunstancias[61]. Pero, lo más importante, a los efectos de lo que se discute en este subapartado, es que, incluso en ese hipotético supuesto de ampliación, la conceptualización que proponemos para las suspensiones individuales seguiría siendo válida. Porque la proporcionalidad habría sido revisada, sí, pero el hecho de la afectación al contenido esencial del derecho —en este caso, en lo relativo al art. 17.2 CE—, termómetro que mide la aparición de cualquier suspensión de derechos, habría permanecido constante —aunque se habría hecho, eso sí, aún más evidente—.
I. Partiendo de la restricción de los derechos fundamentales como mecanismo típico de respuesta frente a las situaciones de crisis, tres son las modalidades que el Tribunal Constitucional predica respecto del ordenamiento jurídico español.
II. En primer lugar se encuentran las ordinarias limitaciones previstas en el art. 53.1 CE, las cuales no podrán nunca afectar al contenido esencial del derecho invadido. Ese resultado concurre, según el Alto Tribunal, cuando el derecho deviene irreconocible o queda desnaturalizado, y/o cuando se le somete a semejantes restricciones que su ejercicio resulta imposible o más difícil de lo razonable, o se le protege de manera insuficiente —STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8—.
III. En segundo término estarían las limitaciones extraordinarias bajo el estado de alarma, exentas del deber de respeto al contenido esencial del derecho —SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4—, pero sin capacidad para llegar a la «suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental», solo al alcance de los estados de excepción y de sitio —SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4—. Una construcción jurisprudencial de la que hemos discrepado a lo largo del trabajo, pues ni la Constitución habla de ningún espacio intermedio entre las ordinarias limitaciones y las suspensiones ni existe siquiera una reserva legal material en favor del estado de alarma, LOEAES incluida.
IV. En tercer y último lugar encontramos la figura de la suspensión —art. 55 CE—, mecanismo que debe ser siempre analizado en términos sustantivos —SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 3—, con las implicaciones que ello tiene para el rol de la proporcionalidad. No existe, en cambio, un criterio común a la hora de determinar el espacio jurídico predicable de las suspensiones generales —art. 55.1 CE— e individuales —art. 55.2 CE—, siendo la técnica del respeto al contenido esencial del derecho la que entendemos que debería regir en ambos casos.
IV.I. A falta de una verdadera asunción de dicha fórmula, la suspensión reglada encuentra su más clara delimitación en el caso del art. 55.2 CE, pudiéndose afirmar —con base en la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FF. JJ. 8, 9 y 10, respectivamente— que concurrirá cuando: 1) excediendo el plazo máximo de setenta y dos horas establecido por el art. 17.2 CE, la prórroga de la detención preventiva nunca supere las cuarenta y ocho horas adicionales, debiendo mediar siempre autorización judicial previa —art. 520 bis.1 LECrim—; 2) el permiso judicial para la entrada y registro domiciliario —art. 18.2 CE— se produzca en un momento inmediatamente posterior a la actuación invasiva —art. 553 LECrim—, y, de nuevo, 3) la autorización judicial exigida en el art. 18.3 CE tenga lugar justo tras la interceptación de las comunicaciones —art. 579.3 LECrim—.
IV.II. Mayores dudas se proyectan sobre las suspensiones del art. 55.1 CE, cuestión que el Tribunal Constitucional no ha resuelto completamente, una vez las ha identificado con la «suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental» —SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4—. En concreto, el mayor problema derivado de dicha interpretación tiene que ver con la vertiente cuantitativa —a nivel cualitativo, acierta al evitar la identificación entre suspensión y supresión total de los derechos fundamentales—. Porque la exigencia de una afectación a la práctica totalidad de las personas supone reducir al mínimo la potencial apreciación de suspensiones y, con ello, la virtualidad de una garantía básica como es el requisito de la autorización parlamentaria previa a la adopción de restricciones de tal tipo. Ello, por descontado, en el caso de posibles suspensiones no previstas en la LOEAES, porque, cuando sí lo están y la norma se interpreta adecuadamente, la activación de los estados de excepción o sitio asegura automáticamente esa salvaguardia.
V. Sin perjuicio de todo lo anterior, y a modo de conclusión final: si la labor realizada por el constituyente en materia de suspensión de derechos fundamentales merece una valoración general positiva, sería injusto no predicar lo mismo respecto de la jurisprudencia constitucional, incluso en lo que a las suspensiones generales se refiere. Básicamente, por su decisión de supeditar la aplicación del juicio de proporcionalidad a la previa determinación de la naturaleza jurídica de la restricción —SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 3—. Porque, con esa sustantivación del concepto de suspensión, se impide que cualquier Gobierno futuro se aferre a exclusivos criterios de proporcionalidad para, con ello, llegar a suspender derechos sin la previa autorización parlamentaria que sí exigen los estados de excepción y de sitio. Lástima que ello contraste con la evidente inacción del Parlamento a la hora de adecuar la normativa —desde la propia Constitución, por ejemplo, para incluir la posibilidad de suspender la libertad de empresa, hasta la modificación de la legislación sanitaria o de la propia LOEAES— a unas circunstancias extraordinarias que, como la realidad demuestra, pueden hacer peligrar la continuidad de cualquier Estado de derecho.
| [1] |
Profesor titular de Derecho Constitucional y codirector del Máster Universitario en Análisis y Prevención del Terrorismo, Universidad Rey Juan Carlos. Código orcid.org/0000-0003-1807-6583. El presente trabajo fue entregado y aceptado antes del overruling protagonizado por el Tribunal Constitucional en este ámbito, ello en virtud de una Sentencia que, a 5 de noviembre de 2024, se encuentra pendiente de publicación. |
| [2] |
En realidad, la obra original citada vio la luz en inglés y con otro título, en el año 1957. |
| [3] |
Se cita aquí la octava edición, habiéndose publicado la primera en el año 1922. |
| [4] |
Sobre la discusión doctrinal acerca del carácter procesal o material de la Constitución española, vid. González Alonso (2003: 329-350). |
| [5] |
Aunque, como recuerda el autor, lo habitual fuera hablar de «suspensión de garantías» para, con ello, señalar la posibilidad de suspender «la protección jurídica del derecho sin por ello suspender el derecho mismo». |
| [6] |
Y a la misma obligación se someten las intervenciones administrativas y jurisdiccionales. Así se desprende de la STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 7, que afirma que «todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de […] atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone (STC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7) y, en todo caso, respetar su contenido esencial —la cursiva es nuestra— (SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 10; 196/1987, de 11 de diciembre, FF. JJ. 4 a 6; 120/1990, de 27 de junio, FJ 8; 137/1999, de 19 de julio, FJ 6; 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6)». |
| [7] |
STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8. |
| [8] |
Ibidem. |
| [9] |
Ibidem. |
| [10] |
En lo demás, nos remitimos a lo ya explicado en Fernández de Casadevante Mayordomo (2021: 66 y ss.). |
| [11] |
STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 9 —y, previamente, el ATC 7/2012, de 13 de enero, FJ 4—, deduciendo de lo anterior el rango legal que, a su juicio, debe atribuirse a los principales actos y decisiones gubernamentales y parlamentarios relativos a los estados de alarma, excepción y sitio. Dicho criterio sería igualmente reproducido en las SSTC 148/2021, de 14 de julio, FF. JJ. 5 y 9, y 168/2021, de 5 de octubre, FJ 3. |
| [12] |
Fue en ese estadio intermedio donde el Tribunal enmarcó restricciones especialmente controvertidas contra la covid-19, como fueron, por poner dos de los ejemplos más ilustrativos, el cierre de la actividad comercial, hostelera y de restauración —art. 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo— y la prohibición de circular por la vía pública en horario nocturno, popularmente conocida como toque de queda —art. 5.1 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre—. |
| [13] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4. Se contradijo el alto tribunal, sin embargo, al pronunciarse sobre el toque de queda y la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, propios del segundo estado de alarma nacional —Real Decreto 926/2020—. En concreto, cuando afirmó la necesidad de que las restricciones impuestas bajo el estado de alarma respetasen el «núcleo indisponible», «contenido irreductible» o «núcleo irreductible» del derecho fundamental afectado —STC 183/2021, de 27 de octubre, FF. JJ. 4 y 6—. |
| [14] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4. |
| [15] |
Ibidem. |
| [16] |
De hecho, antes de lo sucedido durante la pandemia por covid-19, Cruz Villalón (2011: 83) afirmaba que la razón de que no se haya recurrido más al estado de alarma «debe verse en la superior idoneidad de la legislación específica de protección civil para afrontar de forma planificada este tipo de emergencias». |
| [17] |
Art. 1.1 LOEAES: «Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes». |
| [18] |
Fernández de Casadevante Mayordomo (2020: 139 y ss.); siendo esa una de las razones por las que el estado de alarma no puede ser estrictamente considerado como derecho de emergencia constitucional. |
| [19] |
SSTS 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de derecho cuarto, y 788/2021, de 3 de junio, fundamento de derecho séptimo, respectivamente. |
| [20] |
Discrepamos, pues, del Tribunal Supremo cuando entendió suficiente la redacción actual del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública —LOMESP—, carente de esa calidad mínima indispensable para cumplir con el principio de reserva de ley, como bien denuncian Aragón Reyes (2021a: 577) o Tajadura Tejada (2021: 150). |
| [21] |
Tal y como ha recomendado que se haga el Consejo de Estado, en virtud del Dictamen 213/2021, de 22 de marzo de 2021, disponible en https://tinyurl.com/as3saafy. |
| [22] |
Para un didáctico estudio de las mismas, vid. De Esteban y González-Trevijano (2004: 469 y ss.). |
| [23] |
Ello, además, con independencia de que las restricciones se proyecten específicamente sobre los derechos o sobre sus garantías. Respecto a esa doble posibilidad, vid. De la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo (1983: 452 y ss.) |
| [24] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 3. |
| [25] |
Así se desprende de los votos particulares a la STC 148/2021, de 14 de julio, emitidos por los magistrados don Juan José González Rivas (parágrafos 2 y 3), don Andrés Ollero (parágrafo 4), don Juan Antonio Xiol Ríos (parágrafos 14 y ss.), don Cándido Conde-Pumpido Tourón (parágrafo 2) y doña María Luisa Balaguer Callejón (parágrafo 3). E, igualmente, de los votos particulares a la STC 183/2021, de 27 de octubre, de don Juan Antonio Xiol Ríos (parágrafos II.2, 14 y ss.) y doña María Luisa Balaguer Callejón (parágrafo I.c), respecto de las restricciones a la libre circulación en horario nocturno —los toques de queda—, ello durante el segundo estado de alarma declarado a nivel nacional frente a la pandemia. |
| [26] |
La decisión de referencia es la STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 10, destacando aquí igualmente el ATC 40/2020, de 30 de abril, FJ 4, dictado al principio de la pandemia por covid-19. Sobre todo ello hablamos ya en Fernández de Casadevante Mayordomo (2021: 79 y ss.). |
| [27] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4. |
| [28] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 3. |
| [29] |
Contrario a ella por «academicista», entendido el término en sentido peyorativo, López Basaguren (2022: 247). |
| [30] |
Igualmente favorables a la posibilidad de que una crisis sanitaria derive en una situación de grave alteración del orden público, entendido el término de manera amplia, Vera Santos (2020: 473), Cuenca Miranda (2020: 5-6), Aragón Reyes (2021b: 46), Díaz Revorio (2021: 153-154); Solozábal Echavarría (2021: 64) o Cotino Hueso (2022: 6). |
| [31] |
STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 11. |
| [32] |
En este sentido, los votos particulares de don Juan José González Rivas (parágrafo 4) y don Juan Antonio Xiol Ríos a la STC 183/2021, de 27 de octubre, parágrafos 37 y ss., don Cándido Conde-Pumpido Tourón (parágrafo 2) y doña María Luisa Balaguer Callejón (parágrafo 1). |
| [33] |
Como sabemos, si se declara el estado de alarma, el permiso de la Cámara Baja será solo necesario de cara a la prórroga, transcurridos quince días desde la activación del mecanismo —art. 116.2 CE—. |
| [34] |
Recuérdese, a estos efectos, que no todas las medidas contempladas en la LOEAES suponen la automática suspensión en materia de derechos fundamentales, ni siquiera cuando se imponen en activación de los estados de excepción y de sitio. |
| [35] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4. |
| [36] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4. |
| [37] |
SSTC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, y 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4. |
| [38] |
STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5, igualmente tenida en cuenta por la STC 183/2021, de 27 de octubre, FJ 4. |
| [39] |
STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5. |
| [40] |
STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5. |
| [41] |
Dos aproximaciones doctrinales clásicas objeto de una brillante exposición en De la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo (1983, 452 y ss.). |
| [42] |
Y refiriéndose específicamente a la STC 148/2021, de 14 de julio, Sánchez Ferriz (2021: 18-19) y Cotino Hueso (2022: 13). |
| [43] |
Al revés, por tanto, de lo señalado en los votos particulares a la STC 148/2021, de 14 de julio, firmados por los magistrados don Juan José González Rivas (parágrafo 4), don Andrés Ollero (parágrafos 5 y 6) y don Juan Antonio Xiol Ríos (parágrafos 17 y ss.), para quienes garantía de respeto al contenido esencial y principio de proporcionalidad son conceptos equivalentes —incide nuevamente en esa posición con motivo de la STC 183/2021, de 27 de octubre, el voto particular de don Juan Antonio Xiol Ríos (parágrafo 2)—. |
| [44] |
STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 9. |
| [45] |
STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5. En esta contradicción incide especialmente el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, en el voto particular a la STC 148/2021, de 14 de julio, parágrafo 5. |
| [46] |
STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 5. En la misma línea, por ejemplo, las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FF. JJ. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4.e; 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8; 39/2016, de 3 de marzo, FJ 5, o 148/2021, de 14 de julio, FJ 11. |
| [47] |
Vid. debates constituyentes al respecto. |
| [48] |
A favor de dicha opción entre la doctrina, Fernández Segado (1983b: 134) o Vírgala Foruria (1994: 62-63). Más reticentes hacia ella, Terradillos Basoco (1988: 15 y ss.) o Álvarez Conde y Tur Ausina (2021: 592-593). |
| [49] |
STC 199/1987, de 16 de diciembre, FF. JJ. 7, 8, 9 y 10. |
| [50] |
Por ejemplo, no es lo mismo tener que fijar el momento a partir del cual se suspende el derecho a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito antiterrorista —el hecho de la entrada domiciliaria sin autorización judicial previa ayuda mucho a la hora de identificar el comienzo de la suspensión— que decidir cuándo una restricción sobre la libre circulación, sin consistir en un confinamiento total, es tan amplia e intensa que deviene suspensiva —por ejemplo, un toque de queda que no se circunscriba exclusivamente al horario nocturno—. |
| [51] |
STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7. No habría estado de más, en cualquier caso, que el Tribunal Constitucional hubiera aludido previamente al respeto al contenido esencial del derecho —art. 53.1 CE— como frontera cuyo traspaso supone el comienzo de este tipo de suspensiones —Requejo Rodríguez (2001: 112), Faggiani (2020: 361) o Díaz Revorio (2021: 129)—, como ya se ha señalado antes. |
| [52] |
STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7. Ratifica dicha postura la STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3. |
| [53] |
STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7. |
| [54] |
Las concretas condiciones de partida para el posterior desarrollo legislativo de cada uno de esos tres derechos las establece la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FF. JJ. 8, 9 y 10, respectivamente. |
| [55] |
Ahora bien, ese plazo máximo de cinco días queda desvirtuado si tenemos en cuenta que, desde la entrega definitiva del detenido al juez, y hasta que este resuelve sobre la libertad o prisión de aquel, pueden transcurrir otras setenta y dos horas —art. 497 LECrim—. No es algo reprochable, en cualquier caso, para la STC 180/2011, de 21 de noviembre, FJ 2, pues esa circunstancia sería ajena a las exigencias del art. 17.2 de la CE, debiéndose estar simplemente a lo que la ley disponga al respecto. |
| [56] |
Para estos dos últimos autores, ello «conduce indudablemente, dada la redacción del art. 55, a que en la aplicación de la misma —la medida de suspensión del artículo 55.2— se viole claramente lo dispuesto por nuestra norma constitucional». |
| [57] |
STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5. Vid. apartado 4.2. |
| [58] |
Como ya sabemos, dicha desprotección constituye una de las causas generales de afectación al contenido esencial del derecho, según la STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8. |
| [59] |
Ya se ha indicado previamente que, en rigor, el Tribunal Constitucional habla de «ponderación». Una técnica que, como señalan Roca Trías y Ahumada Ruiz (2013: 9), se identifica, cada vez más, con el test de proporcionalidad stricto sensu. Además, y como bien indican las autoras, aunque la proporcionalidad no representa el único canon de constitucionalidad, «no cabe duda de que hoy es el método más ubicuo y recurrente —y en el origen de muchas de esas reglas y criterios ad hoc está, precisamente, un juicio de proporcionalidad—». |
| [60] |
Básicamente, porque contradiría una jurisprudencia constitucional —STC 199/1987, de 16 de diciembre, FF. JJ. 7, 8, 9 y 10— cuya modificación, además de pervertir el espíritu constituyente, pasaría por admitir la incapacidad de los jueces para asumir una hipotética avalancha de peticiones gubernativas para la autorización —previa o a posteriori, según el derecho afectado— de las suspensiones. Y claro, ello nos llevaría a un escenario de crisis distinto, requerido de la declaración del estado de excepción o de sitio, dadas las nuevas dimensiones alcanzadas por la emergencia. |
| [61] |
Y esa ampliación no tendría por qué contravenir la jurisprudencia constitucional existente. Porque lo que hizo la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 8, no fue exigir las cuarenta y ocho horas actuales como plazo máximo, sino simplemente tachar de excesiva la prolongación por siete días entonces fijada por el legislador. |
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