CARL SCHMITT Y MANUEL GARCÍA-PELAYO: COINCIDENCIAS TEÓRICAS Y EXISTENCIALES

1.1. El objetivo schmittiano: limitar el conflicto[Subir]

Lo político —según Schmitt— consiste en distinguir correctamente entre amigos y enemigos. Su Su esencia devela una falta de esencia en cuanto a que no tiene un contenido concreto^‍[10]. Simplemente muestra el grado de intensidad de una disociación o de una asociación entre grupos humanos. Basta que exista una oposición que divida a un grupo humano frente a otro para que un hecho —de cualquier índole— pase al ámbito de lo político (ibid.: 68). Esta distinción está en el núcleo de todas las disputas políticas. Así, por ejemplo, cuando se llama dictador, totalitario, genocida, inmoral, etc., al rival político meramente se indica que es el enemigo (ibid., 2018a: 63)^‍[11].

La pregunta que debemos hacernos es quién es el enemigo. Schmitt señala que el enemigo es siempre público (hostis), nunca privado (inimicus). Con él, no podemos resolver normativamente el conflicto sometiéndonos a un tercero imparcial, pues representa la negación del propio yo en un sentido existencial. Mas el enemigo en Schmitt, al contrario de lo proclamado por sus detractores, no es un criminal. Es simplemente un grupo humano al que, en un momento concreto, se le opone otro grupo humano. «No hace falta odiarlo personalmente» (ibid.: 61). Tan solo es un-otro cuyos intereses, en un momento determinado, chocan con los nuestros, por lo que pone en jaque nuestra independencia y libertad como pueblo. Y no hace falta odiarlo porque el enemigo es siempre coyuntural. Un pueblo no tiene un enemigo eterno, sino que el enemigo hoy puede ser amigo mañana —y a la inversa—.

Cuando la enemistad alcanza su punto más álgido, cuando la intensidad llega a la mayor disociación posible, estaremos ante la guerra. La guerra es la realización externa y extrema de la enemistad. No es el medio normal de la política «ni hace falta sentirlo como algo ideal o deseable» (ibid.: 65), pero es una posibilidad inherente a la vida política misma. Si fallan todos los cauces normativos y la enemistad en sentido público llega a su culmen, aparece siempre, una y otra vez a lo largo de la historia, la posibilidad de matar físicamente. Es trágico, pero, mientras la política exista, la posibilidad de guerra está siempre latente. Schmitt inmortaliza la lección.

1.2. García-Pelayo y la guerra como una constante indesarraigable de la historia humana[Subir]

El hecho bélico, que vive en primera persona, destierra el idealismo del pensamiento de García-Pelayo. La guerra fratricida le enseña que la política es polémica, distinción entre amigos y enemigos (‍‍García-Fernández, 2013b), como Schmitt había teorizado pocos años antes. Además, siguiendo la Politische Theologie de su maestro (‍‍Schmitt, 1975), el jurista político hispano sabe que «las grandes ideas y conceptos de la política se han derivado de ideas y conceptos surgidos en el seno de las religiones superiores», y estas se han hecho en lucha constante contra el infiel y el demonio; así que del mismo modo que «sin civitas diaboli no hay, históricamente hablando, civitas Dei», «sin un latente antagonismo interno o externo no hay orden político» (‍‍García-Pelayo, 2009g: 1784).

Por consiguiente, «la polémica es un momento constitutivo de la vida política» (‍‍García-Pelayo, 2009i: 2581). Lo político consiste en distinguir entre amigos y enemigos. «Toda existencia política —afirma García-Pelayo— transcurre en la tensión amigo y enemigo»; y aunque nosotros pensemos que no tenemos enemigos, da igual, el enemigo nos designará a nosotros y nos combatirá porque «lo que un orbe sea no depende solo de sí mismo, ni es únicamente resultado de sus constelaciones internas de poderes, ni de la tensión entre las ideologías creadas o desarrolladas en su propio seno, sino también de los mundos que lo rodean, del grado de amistad o de enemistad en que se encuentre con ellos y de los problemas planteados por tal relación» (‍‍García-Pelayo, 2009f: 3366). El enemigo siempre es público y existencial; supone la negación del propio modo de vida. Por eso hay que combatirlo —incluso acabando físicamente con él— para afirmarse como unidad política.

El gran logro del Estado fue suprimir el conflicto existencial dentro de su territorio. Mas el conflicto como tal es indesarraigable, siempre persiste, porque «la lucha es un componente necesario de la existencia humana» (‍‍García-Pelayo, 2009g: 1780). Dentro del Estado, salvo en caso de guerra civil, la lucha es agonal (sometida a reglas) entre partidos o camarillas; la gran política, la que entraña la posibilidad de guerra, queda desplazada al ámbito internacional. Pero en uno y otro caso, insiste García-Pelayo, queda claro que «el orden político no puede eliminar enteramente el conflicto, la pugna o la lucha», puesto que el conflicto «es constitutivo de la existencia humana sea en su dimensión individual, sea en su dimensión social» (ibid.: 1781). Un mundo totalmente pacificado, un orbe que excluyese la lucha —no violenta (jurídica o propaganda) o violenta (guerra)—, «sería un mundo sin política, un mundo de pura administración», concluye (‍‍García-Pelayo, 2009n: 989). En fin, la política implica lucha, distinguir amigos y enemigos y combatir a estos últimos; no cabe ignorarlo. La guerra siempre es una posibilidad latente.

Entristecido, otro jurista del 27 compele a no olvidar la lección: «Los escenarios bélicos han ido aumentando con el tiempo, pero los antiguos acaban siempre reapareciendo» (‍‍Díez del Corral, 1998: 3111).

2.1. La historicidad del Estado en Schmitt[Subir]

Carl Schmitt —medita Habermas— es «el más sagaz e importante de los filósofos alemanes del Estado» (‍‍Habermas, 2001: 75). No resultará raro, en consecuencia, que García-Pelayo ponga sus ojos en él también en este caso.

El jurista alemán reconoce que todos sus «conceptos se derivan de la guerra civil de religiones» (‍‍Lanchester, 2017: 205). Y, siendo el Estado su concepto por excelencia, claro queda que hemos de buscar su origen a partir de la Reforma. Ergo, el Estado no es algo atemporal aplicable a cualquier época, no es un concepto genérico e indiscriminado, sino que es un «concepto concreto vinculado a una época histórica» (‍‍Schmitt, 1998).

Francia fue el país que alumbró primeramente esta nueva forma política. Desde el siglo xiii, los juristas galos se pusieron al servicio del rey para fortalecer su poder en detrimento de los estamentos (nobleza, clero, ciudades). Emplearon el derecho romano y la filosofía aristotélica redescubiertos como herramientas. Poco a poco, los juristas, que sustituyeron al sacerdote en la nueva forma política, centralizaron y despersonalizaron el poder y «fueron así abriendo paso, a lo largo de los siglos, a la idea de un Estado centralizado, unificado y laico y, lo que es más importante, lograron, mediante fórmulas simples y precisas [por ejemplo, “el rey es emperador en su reino”, “toda justicia emana del rey”, “la voluntad del rey es la ley”, etc.] inculcar en la conciencia social la ideología absolutista» (‍‍Bravo Gala, 2010: XIII).

La tarea iniciada por los juristas reales en el siglo xiii eclosionará tres siglos más tarde. En medio de unas terribles guerras de religión a las que habían conducido fanáticos y sectarios, Schmitt retiene que «surge en Francia la idea de la decisión política soberana que neutraliza todos los antagonismos teológico-eclesiales secularizando la vida» (‍‍Schmitt, 1998: 70). El encargado de teorizar este nuevo modelo de organización será un jurista (y sacerdote escarmentado): Jean Bodin (1530-‍1596). Él es, según Schmitt, «el padre del derecho europeo internacional y del Estado» (‍‍Schmitt, 2018a: 42).

Bodino lleva a la nueva forma política un atributo que otrora solo correspondía a Dios: la soberanía. Esta «es el poder absoluto y perpetuo de una república» (‍‍Bodin, 2010: 47). Que sea perpetuo equivale a que no es temporal; que sea absoluto significa que no está limitado por poder terrenal alguno. Con esta última afirmación, Bodino se quita, de un plumazo, la sumisión del rey no ya al Imperio, sino también al papa. Pues el soberano, «salvo a Dios, no reconoce a otro por superior» (ibid.: 49).

La nueva forma política ideada por Bodino es una forma política iuscéntrica. Su máximo señorío se ve en la producción de un derecho legal al que todos, salvo el soberano, están sujetos. La conexión entre Estado y ley se ve preclara en dos máximas bodinianas. De un lado, que «la ley no es otra cosa que el mandato del soberano que hace uso de su poder»; de otro lado, que «el poder absoluto no significa otra cosa que la posibilidad de derogación de las leyes civiles» (ibid.: 63).

Solo partiendo de lo anterior se comprende a Schmitt. El alemán estipula que «la superación del ideario jurídico estamental-feudalista por una suprema decisión unívoca y soberana y, consecuentemente, el nuevo concepto europeo de medida y orden, el “Estado”, forman parte de la situación política que tuvo su manifestación existencialmente adecuada en la doctrina de la soberanía del jurista francés Bodino» (‍‍Schmitt, 1998: 72). Ejército, hacienda y policía son los cuadros indispensables de la forma política naciente. La cual emplea el derecho como herramienta esencial. El Estado se eleva por encima de las disputas internas; es un tercero neutral que resuelve los conflictos sin convertirse en parte. Todos, sin excepción, están sometidos a su ley, de tal modo que nadie puede arrogarse un derecho propio a la guerra. Solo la violencia permitida por las leyes emanadas del soberano es legítima.

Sin embargo, la doctrina de Bodino no prende en Inglaterra. La peculiar situación de la isla —negadora de Roma (tras Enrique VIII), pero no menos negadora de Lutero— hace de su terreno un suelo fértil y abonado para las disputas civiles de religión. Allí tendrá que ser otro filósofo y jurista, Thomas Hobbes (1588-‍1679), quien retome la tarea emprendida por Bodino. Si el francés aún dejaba la puerta abierta a Dios a la hora de construir su sistema, Hobbes dará el portazo definitivo y se convertirá, en palabras de Schmitt, en el «más moderno pensador del poder puramente humano» (‍‍Schmitt, 1954: 16).

Erradicada la posibilidad de justificar el poder en Dios, pues se disputaba qué Dios era el verdadero, Hobbes edifica el poder única y exclusivamente a partir de los hombres. Embarcado en un brutal pesimismo, el inglés observa que no todos los hombres son malos por naturaleza, pero incluso los hombres buenos, al convivir con espíritus mezquinos, acaban desconfiando y haciéndose malos y acudiendo al fraude y a la violencia (‍‍Hobbes, 2016: 40, 53). Ello hace que impere un estado social de terror (de miedo), que acabará en una guerra de todos contra todos. Para evitarlo, se ha de crear un Estado mediante un contrato en el que cada uno entrega su libertad a hacer lo que quiera a cambio de seguridad. De esta forma, aparece otra clave del Estado: protección a cambio de obediencia. Y es que «el protego ergo obligo es el cogito ergo sum del Estado» (‍‍Schmitt, 2018a: 82). La forma política teorizada por Hobbes es un invento racional para superar las guerras de religión y lograr la «coexistencia pacífica de los ciudadanos del Estado» (ibid.: 178). El Leviatán «es, en realidad, una obra humana y distinta de todos los tipos anteriores de unidad política»; es «obra típica y aun prototípica de la nueva época técnica»; «es, con su cuerpo y su alma, un homo artificialis y, como tal, máquina» (‍‍Schmitt, 2003:29); es, en suma, un artificio creado por los hombres para poner paz entre los hombres (‍‍Hobbes, 2019: 45-‍46)^‍[12].

De todo lo anterior se colige que el Estado es una forma política concreta inexistente antes del siglo xvi europeo. En palabras de Schmitt: «El “Estado” no es un concepto general aplicable a todos los pueblos y tiempos. Antes bien, se trata de un concepto histórico concreto vinculado a una época determinada; fue un error, por no decir una mistificación, proyectar, mediante el uso del término “Estado”, el ideario típico de la época estatal sobre otros tiempos y situaciones. En el siglo xix surgió el hábito de hablar con la mayor naturalidad del “Estado” de los atenienses y romanos y del “Estado” de la Edad Media y de los aztecas. Los errores a que ello dio lugar fueron peores que hablar del Estado de las abejas u hormigas, ya que en estos “Estados” del reino animal no se trata de conceptos históricos» (‍‍Schmitt, 1998: 79)^‍[13].

2.2. García-Pelayo: del Estado como concepto genérico al Estado como concepto genético[Subir]

García-Pelayo no siempre tuvo claro que el Estado es una forma política concreta. Hasta 1944, llama «Estado» a toda forma política. Ya sea en un trabajo sobre Epicuro (1932), sobre S. Isidoro (1934) o en su tesis doctoral (1934), el joven García-Pelayo emplea el término Estado al hablar de la polis griega, del reino del Medievo o del Estado propiamente dicho de la Edad Moderna. Es diez años después, y en un texto sobre Otto Hintze, cuando toma conciencia —públicamente— del Estado como forma política concreta (‍‍García-Pelayo, 2009d: 3097). Mas creemos que es Schmitt, y no Hintze, quien le presenta el Estado como algo concreto, pues Hintze usa términos como «Estado feudal», «Estado territorial» o «Estado estamental» en sus escritos, es decir, no reserva en exclusiva la palabra «Estado» para designar la forma política moderna (‍‍Cf. Hintze, 1968).

En su trabajo sobre Federico II y citando expresamente a Schmitt, García-Pelayo certifica que «el Estado no es un concepto general aplicable a todos los tiempos, sino un concepto histórico concreto que surge cuando nace la idea y práctica de la soberanía y el nuevo orden espacial del siglo xvi». Por lo tanto, es «una falsedad» proyectar el Estado a tiempos anteriores. La idea schmittiana del Estado como concepto concreto vinculado a una época histórica, concluye, «introduce claridad en la historia de las instituciones políticas» (‍‍García-Pelayo, 2009e: 1119). Y, unos años más tarde, incidirá en ello: «El Estado es una forma histórica concreta de la unidad política, distinta no solo de otras formas que le han precedido históricamente (polis, civitas, imperium mundi, regnum, etc.), sino también de las que eventualmente puedan seguirle, pues todo lo que es histórico tiene límites temporales de existencia» (‍‍García-Pelayo, 2009c: 2951). El Estado surgió mediante un proceso agregativo en el que el poder público fue expropiando para sí poderes que pertenecían al Imperio y la Iglesia, de un lado, y a los poderes estamental-feudales, de otro, hasta que devino una entidad soberana de la que todo poder y derecho racionalmente estructurados derivan; pudiendo decirse que la nueva forma política se consolida definitivamente en la época de las guerras de religión de los siglos xvi y xvii (‍‍Weber, 1975: 92; ‍‍García-Pelayo, 2009h).

Por consiguiente, empleando términos de Max Weber, Schmitt permite a García-Pelayo huir del error de considerar el Estado un concepto genérico aplicable indiscriminadamente a cualquier época. Schmitt hace ver al español que el Estado es un concepto genético que cuenta con unas notas propias (soberanía, monopolio de la producción jurídica, protección a cambio de obediencia incondicional a las leyes estatales, etc.) que lo diferencian de otras formas políticas habidas.

3.1. Constitución y leyes constitucionales[Subir]

Graciela Soriano repasa que «el primero que mantuvo la tesis de que no todos los preceptos contenidos en una constitución son del mismo rango fue Carl Schmitt» (‍‍Soriano, 2005: 224). En concreto, en el capítulo 3 de la Verfassungslehre, el jurista alemán establece una distinción esencial entre los preceptos que expresan las decisiones fundamentales del pueblo (constitución) y aquellos otros que meramente son desarrollo de los primeros (leyes constitucionales).

La constitución es un acto del poder constituyente, quien, en un único momento, decide sobre el modo y la forma de existencia de la unidad política (Estado). La decisión del constituyente da forma al Estado, el cual tiene una existencia anterior a dicho acto.^‍[14]. La constitución descansa en la decisión del titular del poder constituyente, que puede ser el pueblo (en democracia) o el rey (allí donde rige el principio monárquico), no en normatividad alguna. En democracia, el pueblo decide en un único momento sobre la totalidad de la unidad política. Decidirá entre monarquía o república, entre Estado descentralizado o centralizado, entre distintos derechos fundamentales, sobre cómo se equilibran los poderes, etc. Todo lo demás que está en la constitución no es propiamente constitución sino leyes constitucionales.

La constitución no se apoya en una norma, sino en la decisión del titular del poder constituyente. Por el contrario, una ley constitucional es el desarrollo de la decisión del constituyente. Dicho de otro modo, la constitución descansa en una decisión, mientras que las leyes constitucionales reposan en la constitución. El poder constituyente, una vez ejercitado, no se agota, ya que está por encima de la constitución y, en consecuencia, esta no puede agotarlo. El titular del poder constituyente siempre tiene en sus manos darse una nueva constitución, ya sea siguiendo lo dicho en el código político vigente, ya sea al margen de este. Además, Schmitt recuerda que, aunque se siga un procedimiento de reforma, la legitimidad de la nueva constitución no podrá depender nunca de dicho procedimiento, porque una constitución nueva supone una (nueva) decisión sobre el modo de existencia política distinto del anterior. Por lo tanto, «es inconcebible que una constitución nueva, es decir, una nueva decisión política fundamental, se subordine a una constitución anterior y se haga dependiente de ella» (‍‍Schmitt, 2019b: 138). Una nueva constitución democrática —una decisión soberana del pueblo sobre el modo y la forma de existencia política— siempre implica romper lo anterior. Cumple no olvidarlo.

Por lo estipulado anteriormente, la diferencia práctica entre constitución y leyes constitucionales es notoria: i) la constitución es intangible, esto es, no puede ser suspendida en su integridad, mientras que las leyes constitucionales sí pueden ser suspendidas; ii) la constitución garantiza derechos fundamentales, de tal forma que estos podrán ser, como mucho, suspendidos, pero nunca negados o derogados; iii) el juramento se presta a la constitución, no a las leyes constitucionales, pues el juramento supone reconocer las decisiones políticas fundamentales, pero no cualquier precepto; y iv) la alta traición (sedición o rebelión) es un atentado contra la constitución (por ejemplo, contra la forma de Estado, artículo 1 de la Constitución española de 1978), no contra las leyes constitucionales (por ejemplo, contra el principio de estabilidad presupuestaria, artículo 135 del mismo texto constitucional).

* * *

En contra de lo que algunos han escrito^‍[15], García-Pelayo asume enteramente la concepción decisionista de la constitución. «La constitución es una decisión», proclama (‍‍García-Pelayo, 2021: 15). Y, alejado del dramatismo existencialista schmittiano del periodo de entreguerras, entiende por decisión «la opción consciente entre dos o más alternativas a fin de lograr un estado de cosas deseado y que lleva implícito un cierto factor de incertidumbre que debe, sin embargo, ser reducido en el mayor grado posible» (ibid.: 16). Por ejemplo, la constitución decide entre: monarquía o república, Estado centralizado o descentralizado, derecho fundamental X o derecho fundamental Y o derecho fundamental X y derecho fundamental Y, etc. E incluso una constitución en cuya elaboración se ha seguido un procedimiento consensual —como es el caso de la española de 1978— continúa siendo una decisión^‍[16]. Los demás preceptos presentes en el texto meramente desarrollan aquellas decisiones.

La distinción schmittiana es fundamental en el jurista español, como se percibe en su comentario a la Constitución de la IV República francesa o en su dictamen al proyecto de Constitución española actual aprobado por el Congreso. De la primera, García-Pelayo destaca la importancia del preámbulo y de los artículos 1 a 4, los cuales contenían las decisiones fundamentales o, en sus palabras, «verdades de fe sobre las que el pueblo francés ha decidido basar su existencia política». A diferencia del resto de los artículos (5 a 95), que se podrían reformar sin mayor problema, cambiar aquellos otros envolvía «no una reforma, sino una aniquilación de la Constitución» (‍‍García-Pelayo, 2009b: 633). Cuando comenta el proyecto de Constitución española, el jurista de Estado incide en que «dentro del texto constitucional hay unas normas con validez superior a las demás y que, consecuentemente, exigen mayor protección». Y es que el Código político de 1978 acepta «la distinción entre las decisiones políticas fundamentales y el resto de los preceptos, artículos o normas constitucionales cuya validez o legitimidad tienen como sustento aquellas decisiones». Que la Constitución española actual admite tal diferencia se ve en que establece dos tipos de reforma: una ordinaria (actual artículo 167) y otra agravada (actual artículo 168), que, de usarse, supondría —aun por la vía de reforma— la aprobación de una nueva constitución (‍‍García-Pelayo, 2021: 33)^‍[17].

En definitiva, el jurista político nunca «se contentó con un concepto formal de constitución y siempre persiguió captar intelectualmente la constitución como un todo» (‍‍Tomás y Valiente, 1990: 16). Para ello, echó mano de su maestro alemán, quien, como relata el mismo García-Pelayo, cultivaba el «derecho constitucional no entendido en su pura significación funcional o como un conjunto de frías y elementales “técnicas”, sino comprendido como una realidad viva, resultado tanto en sus ideas como en su práctica de un rico decurso histórico, al tiempo que decisión normativamente expresada y articulada sobre la modalidad de la existencia política de un pueblo» (‍‍García-Pelayo, 2019: 492).

3.2. El caso excepcional. La defensa de la dictadura. El jefe del Estado como guardián de la constitución[Subir]

El profesor Fernández-Carvajal, epígono de los juristas del 27, sostiene que Schmitt es «un gran ingenioso», pues pareciera que, para él, no rigiese nunca la normalidad. Schmitt siempre piensa en extremosidades: guerras, dictaduras, casos no regulados por las normas jurídicas, etc. Sin embargo, Fernández-Carvajal reconoce que el alemán es «también un gran talento» (‍‍Aragón, 1996: 15).

Su excepcional talento lo llevó a preocuparse del caso excepcional, valga la redundancia. Porque, según Schmitt, «cada átomo jurídico, si se me permite decirlo así, encierra un orden que presupone una situación anormal, distinta a la del derecho que debe regir en un estado normal» (‍‍Schmitt, 2013b: 343). A su juicio, «una filosofía de la vida concreta no puede batirse en retirada ante lo excepcional»; «más importante puede ser a los ojos de esa filosofía la excepción que la regla», pues «la excepción es más interesante que el caso normal. Lo normal nada prueba; la excepción, todo; no solo confirma la regla, sino que esta vive de aquella» (‍‍Schmitt, 1975: 45). Por esta razón, critica que el positivismo normativista dé la espalda a lo excepcional, pues lo excepcional es real y lo real es lo que existe y se me resiste. Ante la negativa de los autores normativistas por indagar lo excepcional, Schmitt no duda en calificarlos como «decisionistas acríticos»^‍[18]. A sensu contrario, el decisionismo schmittiano podría definirse como «positivismo crítico», el cual profesa que en la normalidad ha de prevalecer la normatividad, pero, en casos excepcionales, las normas previstas para la normalidad han de ser excepcionadas.

La concepción jurídica decisionista de Schmitt se entiende partiendo de la premisa anterior. Empieza Teología política afirmando que «soberano es quien decide sobre el estado de excepción» (‍‍Schmitt, 1975: 35). El estado excepcional al que se refiere no es un determinado derecho de urgencia o necesidad (como los contemplados, por ejemplo, en el artículo 116 de la Constitución española de 1978), sino que hace alusión a «un concepto general de la teoría del Estado» (‍‍Schmitt, 1975: 36). El estado —o, mejor, «caso»— excepcional schmittiano es aquel no previsto en las normas de derecho positivo vigente. En la decisión sobre este caso se ve quién es el soberano. Se es soberano porque se decide, con independencia de que alguna norma atribuya o no la competencia para decidir. El soberano suspende el orden jurídico —es decir, excepciona la aplicación de las normas— para superar la anormalidad. Su decisión hará que las normas callen. «Ante un caso excepcional, el Estado suspende el derecho por virtud del derecho a la propia conservación» (ibid.: 42). Mas la decisión que acuerda suspender la aplicación de las normas es enteramente jurídica porque el derecho, para Schmitt, se compone de normas y de decisiones. Las decisiones crean las normas y, en un caso que pone en jaque el orden jurídico, las excepcionan. Desde una postura normativista (aquella que considera que el derecho = normas), suspender la aplicación del derecho mediante una decisión será contrario a derecho, porque «normativamente considerada la decisión nace de la nada» (‍‍Schmitt, 1975: 62). Empero, para un decisionista (que considera que el derecho = normas + decisiones), la decisión y, muy especialmente, la decisión en el caso excepcional es lo más jurídico que existe porque consigue salvar el orden jurídico como un todo suspendiendo su aplicación en un caso concreto.

La dictadura está indisolublemente unida al caso excepcional. Para un normativista, explica Baño León, «la dictadura es un problema intratable»; para él, solo es admisible un «derecho de excepción» regulado en la propia constitución (‍‍Baño León, 2013: XXIX). Para un decisionista, en cambio, para quien el derecho es decisión antes que norma, sigue Baño León, «tiene lógica que pueda hablarse de dictadura y no de estado [o, mejor dicho, derecho] de excepción» (ibid.: XXVI). La dictadura en sentido clásico, que Schmitt bautiza como comisaria, «es el ejercicio de un poder estatal libre de barreras legales con el fin de superar un estado de anormalidad, especialmente de guerra o sublevación» (‍‍Schmitt, 2013a: 353). Ante un caso excepcional que amenaza con echar abajo el orden jurídico como un todo, el dictador comisario suspende la aplicación del derecho durante la anormalidad para salvar dicho orden (‍‍Schmitt, 2013c: 214-‍215). El comisario se caracteriza por velar por el interés general tomando todas las acciones que las circunstancias le exigen. Su único objetivo es superar la dificultad y restaurar la normalidad. Luego, el dictador comisario no puede emplear el enorme poder conferido para acabar con el orden jurídico que le ha dado ese poder. Debe emplear el poder para salvar el orden jurídico suspendiendo, si es necesario, ciertos preceptos, pero no puede eliminarlos.

En los años de la República de Weimar, Schmitt llevó su teoría a la práctica para hablar de la dictadura del presidente del Reich. Interpretando el artículo 48 de la Constitución alemana de 1919, Schmitt confería al presidente la función de guardián de la Constitución. Posición comprensible si se tiene en cuenta que la constitución es una decisión. Pues si la constitución es decisión antes que norma, «la cuestión relativa al defensor de la constitución puede resolverse de otra manera que mediante la ficticia judicialidad» (‍‍Schmitt, 2018b: 126). La intervención del jefe del Estado en defensa de la constitución solo se verá en los casos excepcionales. Y su intervención no podrá implicar nunca acabar con la constitución, pues es un mero comisario que debe defender el orden jurídico. Sería inconstitucional modificar la constitución aprovechando la situación de anormalidad (‍‍Schmitt, 2013b: 330). Ergo, la posibilidad de una dictadura soberana quedaba excluida para el presidente, porque, finaliza Schmitt, «o dictadura soberana o constitución; una cosa excluye la otra» (ibid.: 326)^‍[19].

* * *

Ya hemos visto que el primer presidente del Tribunal Constitucional es decisionista. Mas su decisionismo se muestra en toda su dureza y crudeza cuando trata apasionadamente el caso excepcional y la dictadura como medio para superarlo.

García-Pelayo afirma que «la verdad profunda de las cosas humanas se conoce en el caso excepcional» (‍‍García-Pelayo, 2009l: 1086). Y añade que «si bien no vivimos permanentemente en situaciones excepcionales y, por tanto, no tiene sentido aplicar a la vida normal las normas y reglas del caso excepcional, no es menos cierto que solo en las situaciones excepcionales conocemos a los hombres y a las cosas humanas tal como auténticamente son, tal como son en su realidad existencial» (‍‍García-Pelayo, 2009ñ: 1205). En consecuencia, si se quiere comprender integralmente el fenómeno jurídico, no se puede ignorar la excepción.

En opinión de García-Pelayo, el caso excepcional descubre la verdadera realidad jurídica porque pone contra las cuerdas al orden en su conjunto. La normatividad está bien para la normalidad, pero «no hay norma aplicable a un caos». Por este motivo, cuando estamos ante un caso excepcional, «es un imbécil» quien quiera superarlo empleando la normatividad prevista para la normalidad. Ante el caso excepcional, no cabe aplicar una norma general y abstracta, sino que es preciso tomar decisiones que excepcionen aquella y restablezcan la normalidad. «El estado excepcional requiere, pues, medidas excepcionales» (‍‍García-Pelayo, 2009b: 360). La medida excepcional debe ser limitada en el tiempo, puesto que, de lo contrario, existe el riesgo de que lo anormal devenga normal y lo normal normativo y, en este caso, ya no estaremos ante un derecho de excepción sino ante un derecho general nuevo. Ahora bien, sin perjuicio de alertar sobre un posible abuso, debido a que siempre surgirán casos en el ambiente que pongan el orden jurídico en peligro, García-Pelayo concluye que es utópico querer «encerrar en la rigidez del derecho positivo todas las posibles contingencias que puedan plantearse en el desarrollo de los acontecimientos» y, por consiguiente, «es siempre preciso dejar un margen de decisión personal a las instancias supremas del poder político» (‍‍García-Pelayo, 2009g: 1780).

Para superar la anormalidad, el constitucionalista asegura que, en ocasiones, será preciso nombrar un dictador comisario. Esta dictadura es «excepcional y extraordinaria». Su función no es otra que la vuelta a la normalidad, que es el supuesto para la normatividad. A fin de superar el peligro constitucional, ciertos derechos y garantías previstos para los casos normales se silencian y, asimismo, el ejercicio de competencias se altera en aras del fortalecimiento del Ejecutivo. El dictador suspende temporalmente algunos artículos de la constitución para salvarla como un todo. Él solo tiene un «objetivo concreto: la restauración de la normalidad» (‍‍García-Pelayo, 2009b: 362).

García-Pelayo lleva la anterior teoría a la práctica constitucional al comentar el caudillaje del presidente de Estados Unidos, la martial law inglesa y otros textos. Por poner ejemplos concretos, veamos qué dice sobre la Constitución suiza de 1874, sobre la V República francesa y sobre la Constitución española de 1978.

De la Constitución helvética destaca que la Asamblea Federal, por sí misma o delegando en el Consejo, puede tomar «todas las medidas necesarias para la conservación y seguridad del Estado, aunque estas medidas vayan contra legem e incluso contra constitutionem». El jurista español ve con buenos ojos esta concesión de poderes —incluso contra el texto constitucional— y sentencia: «Si los fines del Estado solo pueden cumplirse mediante un derecho de necesidad, es patente que tal derecho es inherente a la constitución, aunque esté en contradicción con ciertos preceptos particulares» (‍‍García-Pelayo, 2009b: 689-‍691). En esta aseveración comprobamos que, para él, el derecho está compuesto de normas y de decisiones.

Al comentar la Constitución de la V República francesa, el jurista político se fascina con que el presidente, en virtud del artículo 16, pueda tomar todas las medidas que sean menester para superar el caso excepcional. Empleando sus propias palabras: «La más decisiva e importante de las atribuciones del presidente es la establecida en el art. 16, que le encomienda tomar las medidas “exigidas por las circunstancias” en caso de peligro grave e inmediato, de naturaleza exterior o interior». Este precepto faculta el establecimiento de una dictadura comisaria del presidente de la República para salvar la Constitución de 1958. García-Pelayo aclara que ese artículo recoge «las doctrinas de Carl Schmitt sobre el caso excepcional» elaboradas a propósito del artículo 48 de la Constitución de Weimar porque «pone en manos del presidente de la República la dictadura comisaria sin otros límites que los exigidos por las circunstancias» (‍‍García-Pelayo, 2009b 724)^‍[20].

Finalmente, cuando comenta el proyecto de Constitución española de 1978, el constitucionalista avala que el texto prevé en ciertos preceptos «métodos para restablecer la normalidad, sin la que es imposible la vigencia de la normatividad y que puede implicar la suspensión temporal de algunos preceptos constitucionales para salvar a la Constitución como un todo» (‍‍García-Pelayo, 2021: 29). Entre otros, resalta el actual artículo 56, que otorga el papel de árbitro y moderador al rey. Vemos así que, al contrario que otros autores, quienes argumentaban que el rey no era un defensor de la Constitución de 1978 (verbigracia, ‍‍Aragón, 1980: 219-‍221; ‍‍Rubio Llorente, 1980: 157-‍158), García-Pelayo proclamó que el artículo dota al rey «de un fondo último e inconcreto de poder que quizás actúa solamente en caso de gravísima crisis» (‍‍García-Pelayo, 2021: 94). Sobra decir que tanto el 23-F como la crisis catalana de 2017 le han dado la razón^‍[21].