ENTRE LA MÁXIMA PUBLICIDAD Y LA RESERVA: ANÁLISIS DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN CLASIFICADA EN MÉXICO DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA ESPAÑOL

1. Caracterización constitucional y desarrollo normativo del Derecho a la información en México[Subir]

La Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos recoge el derecho a la información de forma expresa, caracterizándolo como un derecho fundamental^[1] en su art. 6^[2].

En México, el debate en torno a este derecho es de larga data. López-Ayllón señaló, hace ya dos décadas, que «desde la reforma de 1977, que modificó la parte final del art. 6 de la Constitución para introducir la frase ‘el derecho a la información será garantizado por el Estado’, se han organizado distintos foros y consultas públicas, en los cuales se han expuesto las más diversas opiniones sobre su naturaleza y contenido, así como sobre las supuestas «ventajas» e «inconvenientes de su regulación» (‍2000: 157). El gran problema, como señaló Peschard, es que este precepto «no fue inicialmente reglamentado para establecer con claridad los alcances e implicaciones del derecho a la información». Por el contrario, lo que poco a poco dio sentido al texto constitucional, «fueron las resoluciones judiciales a demandas de amparo por falta de información» (‍2016: 44-‍45).

Fruto en gran medida de aquellos debates, de la aprobación de la norma federal de acceso a la información en 2002 y de normas de las entidades federativas en la materia, así como por la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), que «reconoció cabalmente que el derecho a la información era una garantía individual y que el art. 6 de la Constitución consagraba el derecho de todo ciudadano a la información» (‍López-Ayllón, 2016: 7)^[3], en 2007 se modificó el art. 6 constitucional. El objetivo que perseguía la reforma era asegurar la garantía de acceso a la información sustentada en «el principio de máxima publicidad, donde la apertura es la regla y la reserva la excepción» (‍Luna Pla y Ríos Granados, 2010: 54).

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) de 2002, «fue la base para que el Constituyente Permanente, integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores, más las legislaturas de al menos 16 estados de la República, acordara modificar la Constitución y añadirle [al art. 6 constitucional] un segundo párrafo con siete incisos» (‍López-Ayllón, 2016: 11).

El nuevo precepto de la Constitución mexicana venía a ensanchar el contenido del derecho a la información con mención expresa de los principios de publicidad, protección de la vida privada y de los datos personales y de acceso gratuito a la información. Incluía, además, ciertas bases que vinculaban a todas las unidades estatales, tales como la existencia de mecanismos de acceso y procedimientos de revisión expeditos; la creación de organismos especializados e imparciales y de archivos administrativos; la obligación de publicidad electrónica de la información sobre uso de recursos públicos, así como una serie de sanciones ante la inobservancia de sus disposiciones.

El hecho de que en cinco años se lograra constitucionalizar este derecho a la luz de la LFTAIPG se explica, según Peschard (‍2016: 49-‍51), por tres factores: i) la irrupción de un modelo normativo que deviene en práctico, «lo cual permitió que la noción tradicional sobre la información gubernamental se transformara drásticamente para convertirla en pública, cierta y de fácil acceso, no solo debido a los principios establecidos por el legislador, sino por los reglamentos y lineamientos de clasificación y desclasificación, fijados por el propio órgano garante»^[4]; ii) la activación de un movimiento social protransparencia, así como «el aprovechamiento que los aún escasos periodistas de investigación hicieron de las leyes de transparencia», y iii) la excepcional labor «de los organismos regionales, defensores de derechos humanos que acogieron el tema del derecho de acceso a la información y que lo han fortalecido a través de sus informes y resoluciones»^[5].

La reforma constitucional de 2007 supuso, a la postre, la carta de naturalización del derecho a la información en México. Sin embargo, el texto se enfrentó a algunos problemas en ciertas entidades federativas^[6], así como la negativa del Congreso de actualizar la LFTAIPG de 2002 desde la perspectiva del texto constitucional (‍López-Ayllón, 2016: 17). Finalmente, tras numerosas idas y venidas, el precepto constitucional fue reformado nuevamente en el año 2013.

El resultado de la reforma de 2013 fue un precepto sumamente extenso y detallista, más propio de un texto legal que constitucional, con dos subapartados (A y B) integrados por ocho y seis fracciones respectivamente. Antes que aclarar, los cambios hicieron aún más complejo el precepto, de ahí que resulte plenamente aplicable a esta reforma la evaluación que hacía Huerta Ochoa respecto de la de 2007: «Al ser tan detallada, sobreconstitucionaliza cuestiones de trámite cuyo desarrollo corresponde al legislador. Se produjo un cambio de fuente de la ley a la Constitución de diversos aspectos procedimentales que son más bien propios del derecho administrativo que del constitucional» (2015: 183).

En lo que aquí importa, el segundo párrafo del art. 6 constitucional señala que «toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión». Incluye, como señalaba, dos apartados: el A, que establece el marco aplicable al ejercicio del derecho de acceso a la información; y el B, que alude a la radiodifusión y las telecomunicaciones, asunto ajeno al objeto de este trabajo.

El apartado A señala que tanto la Federación como las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los principios y bases señalados en sus distintas fracciones. Básicamente, su contenido se resume en la consagración del principio de máxima publicidad (fracción I); la protección de la vida privada y de los datos personales (fracción II); el acceso gratuito a la información pública (fracción III); la obligación de mecanismos expeditos de acceso a la información (fracción IV); la obligación de preservación de documentos públicos en condiciones que garanticen su conservación (fracción V); la sujeción a la ley de la forma en que se hará pública la información relativa a recursos públicos que los sujetos obligados entreguen a personas físicas y morales (fracción VI); la posibilidad de sancionar, con arreglo a la ley, la inobservancia de las disposiciones de acceso a la información pública (fracción VII), y la obligación de la Federación de contar con un organismo «autónomo, especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna» que garantice el acceso (fracción VIII). Dicho organismo es actualmente el INAI (Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales)^[7], que sustituyó al anterior IFAI.

La reforma de 2013 del art. 6 constitucional, a la que le sucedieron otras reformas puntuales en 2014 y 2016, dio lugar a la aprobación en 2015 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP). Un año más tarde, se procedió a la abrogación de la LFTAIPG, que fue sustituida por un nuevo texto con un título relativamente simplificado: Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP).

Tal como señala su art. 1, la LGTAIP «es de orden público y de observancia general en toda la República», evitando así las heterogeneidades normativas previas. La LFTAIP también es de orden público, pero su ámbito de aplicación queda limitado a la esfera federal.

2. Las dos dimensiones del derecho a la información[Subir]

En la tradición jurídica mexicana, señala Huerta Ochoa (‍2015: 155), «el derecho a la información se encuentra vinculado al derecho fundamental a la libertad de expresión, la cual incluye la libertad de expresión oral y escrita». Esto se debe, apunta la autora, «a que el derecho a la libertad de expresión no es simplemente un derecho a emitir opiniones libremente, o a evitar la censura, sino también a acceder a la información necesaria para poder elaborar opiniones debidamente informadas».

A partir del art. 6 constitucional, el Estado mexicano deviene en garante de este Derecho: en sentido positivo, ya que sus autoridades están obligadas a permitir el acceso a la información solicitada; y en sentido negativo, al estar obligadas a proteger la información que, por diversas razones, debe ser resguardada. En consecuencia, «las autoridades no solamente pueden, sino que deben restringir el acceso a cierto tipo de información de conformidad con las facultades y límites que la Constitución y las leyes establecen» (íd.).

Asiste razón a Huerta Ochoa cuando señala que el derecho a la información ostenta un marcado carácter administrativo, ya que se trata de «un derecho que se ejerce mediante una solicitud ante la autoridad administrativa como derecho al acceso a la información y que requiere de una respuesta en sentido negativo para actualizarse como derecho de defensa» (ibid.: 153). Pero con independencia de esta caracterización, que tiene su lógica, lo cierto es que el derecho a la información no deja de ser formalmente un derecho fundamental que goza de garantías constitucionales reforzadas.

El art. 6 constitucional recoge de forma explícita el principio de máxima publicidad de la información, bastante desarrollado en el ámbito interamericano (‍Hernández Chávez y Alvarez Enríquez, 2015: 25). A su vez, los arts. 7 LGTAIP y 6 LFTAIP señalan la prevalencia absoluta del principio de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en los tratados internacionales que México sea parte; así como en las resoluciones y sentencias vinculantes que emitan los órganos nacionales e internacionales especializados, «favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia».

Como se mencionaba, la máxima publicidad en este ordenamiento resulta la actualización del principio homónimo en el ámbito interamericano, también conocido como «máxima divulgación». Este principio, «busca un régimen jurídico en el que la regla general prevalezca la transparencia y el acceso a la información. Su objetivo principal consiste en garantizar el derecho que tiene todo ciudadano a tener acceso a la información en posesión de los entes públicos del Estado, permitiendo el conocimiento de la gestión pública y la exigencia de rendición de cuenta de los mismos» (ibid.: 25-26)^[8].

De este principio derivan una serie de consecuencias, tal como señala la CIDH: «(1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información» (‍2011: 4).

Como se aprecia, el derecho de acceso a la información se enfrenta, en el ámbito mexicano y en cualquier otro Estado parte del sistema interamericano, a las dos vertientes que apuntaba Huerta Ochoa: se debe garantizar su máximo acceso, a la vez que diseñar un sistema de restricciones bastante preciso que limite su consulta cuando algún bien jurídico superior se encuentre en juego.

3. Un sistema que discurre entre la publicidad y la clasificación[Subir]

Ha quedado claro que el sistema articulado en el marco del art. 6 constitucional y de las leyes general y federal se ha desarrollado de acuerdo con la jurisprudencia del sistema interamericano. En este sentido, se ha diseñado un marco jurídico de acceso a la información que se complementa con uno de denegación de acceso. Para al ávido lector español este asunto puede llamar la atención. Es que en España el sistema de clasificación de la información precede temporalmente al de acceso. No hay que olvidar que el art. 105.b) CE se articula o desarrolla por medio de normas pre y postconstitucionales: la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales; en su momento, la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común^[9], y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Bobierno (LTAIPBG). En definitiva, España, antes de desarrollar la faceta activa del derecho, procuró encorsetar su vertiente negativa, algo entendible por la naturaleza del régimen que aprobó la Ley 9/1968.

Pero este asunto puede complejizarse aún más. Es que, a diferencia de lo que ocurre en España, en México las leyes general y federal incluyen alusiones específicas a la protección de datos, constituyendo una categoría de clasificación per se. Esto no quiere decir que no exista en aquel sistema normativa específica sobre el asunto^[10], pero es una rareza jurídica el hecho del tratamiento de datos como información clasificada, máxime cuando se lo pone en relación con el sistema español^[11] o con otros sistemas de nuestro entorno.

4. El derecho de acceso a la información pública en España[Subir]

Al comienzo de este trabajo se señaló que no se pretende hacer un ejercicio de comparación entre sistemas. No obstante, teniendo en cuenta el marco normativo y las garantías reconocidas en México, resulta conveniente detenernos un momento en la caracterización constitucional del derecho de acceso a la información en España, de forma tal que podamos advertir la disímil aproximación que existe entre ambos sistemas.

La definición de la naturaleza jurídico-constitucional del derecho de acceso a la información pública no ha sido pacífica en nuestro país. Hasta la aprobación de la LTAIPBG, la doctrina mayoritaria consideraba que el derecho de acceso «es un derecho constitucional autónomo de configuración legal, diferente de la libertad de información, ya que esta sería el trasunto de la libertad de transmitir información y, por ello, impone a los poderes públicos un mero deber de abstención de interferir el proceso de comunicación entre sujetos privados»^[12]. Tras la aprobación de la Ley, un importante sector defendió que «el derecho de acceso es una manifestación concreta del derecho a recibir información consagrado en el art. 20.1.d) CE, de modo que de dicho precepto deriva el correspondiente deber de la Administración de facilitar el libre acceso a la información administrativa, como imperativo del principio de publicidad y transparencia, y en directa conexión con el principio de democracia» (‍Guichot Reina, 2023b: 35-‍36). A este sector se han adscrito, entre otros, Piñar Mañas (‍2014), Rey Martínez (‍2014), Moreno González (‍2015), Fernández Ramos y Pérez Monguió (‍2020), Cotino Hueso (‍2017 y ‍2021), Martínez López-Sáez (‍2022), Guichot Reina (‍2023a y ‍2023b) o Pérez Conchillo (‍2023).

A la vista de lo apuntado, el problema pasa por entender de qué precepto constitucional deriva este derecho, ya que con base en ello hablaríamos simplemente de un derecho de configuración legal o de un derecho fundamental, con su correspondiente impacto en término de garantías^[13].

Al respecto, cabe recordar que el art. 105.b) CE señala que «La ley regulará: […] b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas». De acuerdo con Pérez Conchillo (‍2023: 332), se trata de un «precepto de anclaje constitucional, aunque no resulta suficiente para abarcar de forma integral el significado constitucional del derecho de acceso a la información pública». Esta idea, señala la autora, abre la puerta a la interpretación evolutiva de los preceptos constitucionales marcada por el criterio de la interpretación conforme al contexto internacional. Precisamente esta ha sido la teoría seguida por Rollnert Liern (‍2014: 351), para quien

A este respecto, cabe recordar que el derecho de acceso a la información pública ha sido paulatinamente considerado, de forma implícita o explícita, como un derecho propio del ámbito del Convenio Europeo, así como de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea^[14].

Si bien en el ámbito académico el debate ha quedado meridianamente zanjado, lo cierto es que el Tribunal Supremo «se ha mantenido firme en la afirmación de que, pese a la conexión con el art. 20.1.d) CE, el derecho de acceso tiene su anclaje en el art. 105.b) y, por ende, no es un derecho fundamental susceptible de ser tutelado por el procedimiento preferente y sumario y, en su caso, por el recurso de amparo constitucional» (‍Guichot Reina, 2023b: 38). El Tribunal Constitucional, por su parte, no se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información pública, y ha mantenido una ambivalente posición en la interpretación del art. 10.2 CE (‍Pérez Conchillo, 2023: 366-‍373).

1. Ningún principio es absoluto[Subir]

Se ha visto que el marco jurídico de clasificación en México se basa en el principio de máxima publicidad. Sin embargo, ningún principio es absoluto. Cabe recordar que la fracción I del apartado A del art. 6 constitucional, señala que la información pública «podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes». Este párrafo, señalaba López-Ayllón, «da origen a la posibilidad que tienen los sujetos obligados de clasificar como ‘reservado’ un documento y, por ello, sustraerlo por un tiempo determinado del conocimiento público» (‍2009: 39).

Nos enfrentamos, entonces, a la posibilidad de que se actualice la vertiente negativa del Derecho a la información, que queda sujeto a reserva de ley^[15]. Pero no es solo la reserva un límite, sino también el catálogo de justificaciones impuestas constitucionalmente: «razones de interés público y de seguridad nacional» sobre los que insisten los arts. 4 LGTAIP y 3 LFTAIP. A mi juicio, antes que una conjunción copulativa, debería haberse usado una de tipo disyuntiva, ya que no necesariamente deben darse las dos razones para que quede justificada la clasificación. Me explico: puede que determinado documento deba ser clasificado como «reservado» porque su divulgación o acceso indebido ponga en peligro algún interés público, que no necesariamente la seguridad nacional. De hecho, una lectura siquiera en diagonal de los arts. 113 LGTAIP o 110 LFTAIP confirman la validez de esta presunción: la información puede clasificarse como reservada por un catálogo de causas mucho más amplias englobadas, a su vez, en estos dos conceptos.

Los términos «interés público» y «seguridad nacional» son, como recordaba Huerta Ochoa (‍2007: 131), conceptos jurídicamente indeterminados que requieren concreción jurídica, normativa o jurisprudencial. Para la autora, el primero constituye un concepto de orden funcional, «ya que sirve para delimitar la discrecionalidad administrativa que sustenta, y permitir un control de su ejercicio» (‍2007: 132). No sería equivalente al de seguridad nacional, de contenido más amplio, justificado de forma mediata a través del primer concepto.

Contrastando estos conceptos con el régimen de clasificación en España, se advierten similitudes y diferencias. El art. 2 de la Ley 9/1968 señala que constituyen «“materias clasificadas” los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado». Cabe resaltar que esta conjunción cambiaba en el art. 1 del Anteproyecto de Ley de Información Clasificada de 2022^[16], que aludía a la «seguridad o defensa nacional». En todo caso, las causales de clasificación españolas se adscriben a términos similares a los mexicanos, que no idénticos en contenido^[17], aunque sin mención alguna del interés público. De todas formas, entiendo que cada vez que se clasifica por motivos de seguridad o de defensa nacional se actualiza el interés público que subyace en cada concepto.

2. La información se clasifica: no es un secreto oficial[Subir]

Las normas reguladoras del derecho a la información aportan una definición que lleva a entender lo que supone clasificar: «La clasificación es el proceso mediante el cual el sujeto obligado determina que la información en su poder actualiza alguno de los supuestos de reserva o confidencialidad, de conformidad con lo dispuesto en el presente Título» (arts. 110 LGTAIP y 97 LFTAIP). La clasificación, en definitiva, «se refiere a los supuestos de excepción al principio de publicidad» (‍Azuara Arai y Estrada Tanck, 2008: 104). Se opone, señalan estas autoras, al término «desclasificar», ya que «dicho concepto se refiere a hacer público lo que no lo era por reservado o confidencial, por ser clasificado. Es decir, implica quitarle el carácter de clasificado a la información para hacerla pública» (ibid.: 105).

Considero importante el hecho de que la legislación mexicana se mueva en el ámbito de la «información clasificada» antes que en el del oxidado término «secretos oficiales». Precisamente en relación con esta última variante, Sánchez Ferro decía, en relación con España, que

La legislación mexicana habla, en definitiva, de «información clasificada», acepción que «probablemente proviene del uso que se le ha dado en el idioma inglés, en el cual classified information se refiere a información que no puede ser divulgada o de acceso restringido» (‍Azuara Arai y Estrada Tanck, 2008: 105). En el mismo ámbito se movía el Anteproyecto español de 2022^[18], que pretendía dejar atrás los «secretos oficiales», para pasar a hablar de «información clasificada». Se trata, en definitiva, de un concepto horizontal en el derecho comparado, fácilmente homologable entre países, precisamente por la raíz lingüística que se apuntaba^[19].

3. Los sujetos obligados y las autoridades que pueden clasificar[Subir]

Señalaban Hernández Chávez y Alvarez Enríquez (‍2015: 30) que «el derecho de acceso a la información se entiende dirigido a todas las autoridades públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos, de todos los niveles de gobierno. Este derecho también vincula a quienes cumplen funciones públicas, presten servicios públicos o ejecuten, en nombre del Estado, recursos públicos». Esta reflexión se actualiza en las vertientes positiva y negativa del derecho de acceso en los arts. 23 LGTAIP y 9 LFTAIP (en este caso, en relación con el art. 1 LFTAIP).

La legislación mexicana no distingue entre los sujetos obligados a la transparencia y que pueden clasificar la información. Por el contrario, se trata de un universo amplísimo de sujetos que deben velar por ambas vertientes del derecho de acceso, facilitando la información pública y, a su vez, detrayendo su acceso cuando un bien jurídico protegido se encuentre en juego.

Atendiendo a la redacción de los preceptos, en particular el art. 1 LGTAIP (que vincula a todas las Administraciones), no existe prácticamente dependencia alguna que no esté facultada a facilitar el acceso o a reservar información:

Los arts. 100 LGTAIP y 97 LFTAIP señalan, con idéntica redacción, que «los titulares de las Áreas de los sujetos obligados serán los responsables de clasificar la información». Esto implica, en definitiva, que del universo de sujetos obligados, solo determinadas personas podrán clasificar. Sin embargo, la norma no limita la potestad al máximo responsable del sujeto obligado; por el contrario, habilita a los titulares de sus Áreas.

La débil limitación normativa, cuyo ejercicio de relación sería prácticamente interminable, nos enfrenta a un universo amplísimo de autoridades con capacidad para clasificar. Quizá la relación tenga sentido para la faceta positiva del derecho de acceso, vinculado con la transparencia y el buen gobierno. No la tiene, sin embargo, para la faceta negativa, porque la experiencia demuestra que mientras más personas tengan capacidad para clasificar, menos rigor técnico tendrá la clasificación. Piénsese en la cantidad de criterios que pueden operar para clasificar (o no) la información dentro de una misma dependencia administrativa, incluso existiendo lineamientos de clasificación aprobados por la máxima autoridad del sujeto obligado. No debemos olvidar que, cuando se clasifica, se aparta determinada información de su consulta, asegurándole garantías jurídicas y técnicas protectoras. Estas garantías pierden su peso a medida que la relación de sujetos habilitados se amplía, sobre todo si no hay un ejercicio serio de concienciación del acto que se lleva a cabo. No quiere decir esto que esté a favor del sistema español, por ejemplo, en el que solo el Consejo de Ministros o la Junta de Jefes del Estado Mayor pueden clasificar^[20]. Pero me resulta extremadamente complejo pensar que todas las autoridades que habilitan las leyes general y federal están capacitadas para el tratamiento de la información con las máximas garantías debidas.

Quizá con el objetivo de contrarrestar los efectos de la extensísima relación de autoridades, las leyes señalan algunas obligaciones que pesan sobre ellas. Así, por ejemplo, dando prioridad al principio de publicidad, estas autoridades «deberán aplicar, de manera restrictiva y limitada, las excepciones al derecho de acceso a la información […] y deberán acreditar su procedencia, sin ampliar las excepciones o supuestos de reserva o confidencialidad previstos en las leyes» (art. 97 LFTAIP). La misma prescripción se recoge en el art. 4 de los «Lineamientos Generales en Materia de Clasificación y Desclasificación de la Información, así como para la elaboración de las versiones públicas»^[21], que podría considerarse el instrumento administrativo homólogo –con sus diferencias– a la Norma de Seguridad de la Información NS-04^[22].

4. El acto de clasificación[Subir]

Las leyes señalan que se puede clasificar en tres momentos (arts. 106 LGTAIP y 98 LFTAIP): i) cuando se reciba una solicitud de acceso a la información; ii) cuando se determine mediante resolución de autoridad competente, o iii) cuando se generen versiones públicas para dar cumplimiento a las obligaciones de transparencia previstas en la ley. En todo caso, aun resultando obvio, para clasificar la información esta debe existir^[23].

Alterando su orden por razones metodológicas, el segundo caso es el más conocido y extendido en el derecho comparado: la autoridad clasifica porque entiende que la información generada no debe estar a disposición de la ciudadanía.

Sin dejar de tener su lógica, el primer y tercer caso resultan extraños. Por un lado, el acto de clasificación no se lleva a cabo al momento de ser generada la información, sino cuando un sujeto solicita su acceso y la autoridad entiende que no debe facilitar la información, sino clasificarla (primer caso). Por otro lado, en el tercer caso, cuando la autoridad valore la clasificación de la información al procesar las versiones públicas (que no necesariamente debe coincidir con el momento en el que se genera la información).

Estos últimos casos no dejan de ser sospechosos. Resulta complicado justificar por qué la autoridad no entendió que debía clasificar la información al momento de producirla, cuando se actualizó su peligro de difusión, sino justamente cuando esa información quiere ser consultada por un/a ciudadano/a. Pueden pensarse todas las garantías que se quieran para tratar de asegurar que este acto se realizará de acuerdo con la ley, pero ello no exime el halo de secretismo que puede suscitar la clasificación posterior a la petición.

5. Categorías de clasificación[Subir]

En el sistema mexicano, las categorías de clasificación se limitan solo a dos: «reservada» y «confidencial». Sin embargo, en realidad hablamos de una sola categoría de clasificación per se, al menos como se conoce en otros sistemas de nuestro entorno, ya que la categoría «confidencial» aplica solo a la protección de datos. En España, las categorías también son dos: «secreto» y «reservado». Su reducido número de clasificaciones diferencia a ambos sistemas de otros que generalmente se dividen en cuatro, sobre todo los del entorno OTAN^[24].

Normalmente, en los sistemas de clasificación, cada categoría se adscribe a un determinado bien jurídico que la norma trata de proteger. Estos bienes jurídicos, a su vez, se actualizan en una serie de supuestos contenidos en las normas.

En el caso español, los bienes tutelados son «la seguridad y defensa del Estado»^[25]. Sin embargo, la Ley 9/1968 no señala supuestos, sino tan solo que la calificación de «secreto» o «reservado» se hará «en atención al grado de protección que [las materias clasificadas] requieran»^[26]. Estas categorías, junto a otras de reserva interna (no recogidas por la Ley), denominadas «confidencial» y «difusión limitada», se actualizan en supuestos infralegales recogidos en el Anexo I de la Norma de Seguridad de la Información NS-04.

En México, los bienes jurídicos protegidos derivan, como se ha visto, del art. 6 constitucional y de determinados preceptos de las leyes general y federal. Estos bienes, «interés público y seguridad nacional», afectan tan solo al primer nivel de clasificación, reservada, pero no a la información confidencial (art. 3 LFTAIP). Veamos por qué es así.

Por un lado, los arts. 113 LGTAIP y 110 LFTAIP incluyen una relación extensísima de causales que darían lugar a la clasificación de la información como reservada. Se trata de trece fracciones que incluyen asuntos de lo más variopinto, desde los tradicionales ligados a la seguridad nacional, seguridad pública, defensa y relaciones exteriores, hasta el riesgo de la vida, seguridad o salud de las personas^[27].

Por otro, los arts. 116 LGTAIP y 113 LFTAIP regulan la información confidencial. Constituye información confidencial aquella que contiene datos personales concernientes a una persona identificada o identificable; los secretos bancario, fiduciario, industrial, comercial, bursátil y postal, cuya titularidad corresponda a particulares, sujetos de derecho internacional o a sujetos obligados cuando no involucren el ejercicio de recursos públicos; y aquella que presenten los particulares a los sujetos obligados, siempre que tengan el derecho a ello, de conformidad con lo dispuesto por las leyes o los tratados internacionales.

Azuara Arai y Estrada Tanck explican al respecto que «en el caso de la información reservada, los supuestos de clasificación responden a materias que deben protegerse para el buen funcionamiento del Estado, es decir, a cuestiones de Derecho Público […]. Se refieren, por tanto, a intereses legítimos que el Estado debe proteger para, con ello, garantizar los derechos que para los gobernados se encuentran plasmados en nuestro ordenamiento jurídico». La confidencial, por su parte, «protege directamente el derecho a la vida privada […], es decir, se trata de un fin en sí mismo: la protección de la privacidad» (‍2008: 108-‍109).

Como se aprecia, el sistema mexicano utiliza una categoría de clasificación poco usual, una rara avis si se quiere en los sistemas clasificatorios, ya que por medio de la información confidencial se «protege[n] dos derechos fundamentales: el derecho a la vida privada y el derecho a la protección de los datos personales» (‍López-Ayllón, 2009: 42). Esto justifica, en gran medida, que este tipo de información se sustraiga permanentemente del acceso público («no está sujeta a temporalidad alguna» dice literalmente el último párrafo del art. 113 LFTAIP), que se requiera para su acceso el consentimiento expreso de sus titulares, salvo excepciones (arts. 120 LGTAIP y 117 LFTAIP). Dadas las peculiaridades de la información confidencial, el objeto de estudio debe limitarse a partir de ahora a la información reservada.

De acuerdo con los cánones tradicionales de clasificación, el sistema mexicano limita sus categorías a una, reservada, aplicable a cualquier tipo de información, con absoluta independencia del mayor o menor peligro al que se enfrente su difusión no autorizada. En consecuencia, quedan a la misma altura y tienen el mismo grado de protección, por ejemplo, el plano de una cárcel; el sistema estatal de infraestructuras críticas; los planes de contingencia frente a pandemias; la seguridad del avión presidencial; o las investigaciones de la lucha contra el narcotráfico.

Como una posible garantía de clasificación, que no creo que funcione como tal, los lineamientos generales incluyen una extensísima relación de hechos que podrían actualizar las causales incluidas en la Ley. El método es sencillo: para cada una de las fracciones de los arts. 113 LGTAIP y 110 LFTAIP (e, incluso, para materias específicas de cada fracción), se señalan situaciones específicas que podrían servir de guía para clasificar la información^[28]. Como se decía, estos supuestos deberían servir a los sujetos obligados para valorar la necesidad de la reserva. No obstante, su redacción es tan amplia y abierta que terminan transformándose en una caja de sastre para prácticamente cualquier asunto que la autoridad crea que puede «caer» en la causal prevista por la Ley^[29].

6. La desclasificación de la información reservada[Subir]

Los arts. 101 LGTAIP y 98 LFTAIP señalan que la información reservada será pública: i) cuando se extingan las causas que dieron origen a su clasificación; ii) expire el plazo de clasificación; iii) exista resolución de una autoridad competente que determine que existe una causa de interés público que prevalece sobre la reserva de la información, o iv) cuando el Comité de Transparencia considere pertinente la desclasificación. La Ley Federal incluye, además, otra causal de desclasificación sobre la que se volverá: v) que la información esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad.

El primer supuesto de desclasificación supone que la causa que dio lugar a la clasificación desapareció, por lo que la información debe ser puesta a disposición de la ciudadanía. La desclasificación debería en este caso ser automática, pero indudablemente requiere de la intervención de una autoridad que valore el caso. La desaparición de la causal debe darse dentro del plazo de clasificación, porque de lo contrario operaría, ipso facto, el segundo supuesto, salvo la excepción que se verá.

En el tercer supuesto hay una actividad de reflexión por la que la Administración entiende que un determinado interés público se encuentra por encima de la clasificación. Una vez más: esta desclasificación debe darse dentro del plazo de clasificación para que no opere el segundo supuesto.

El cuarto supuesto compartido por ambas leyes pone en escena al Comité de Transparencia (arts. 43 LGTAIP y 64 LFTAIP). Se trata de un órgano colegiado integrado por un número impar de personas, designado por el titular u órgano colegiado supremo del sujeto obligado^[30]. Estos comités tendrán acceso a la información para determinar si, de acuerdo con la normativa, se clasificó correctamente. Sin embargo, no actúan de oficio ni controlan la clasificación de toda la documentación; por el contrario, su intervención tiene lugar cuando una persona solicite el acceso a la información y el sujeto obligado considere que debe clasificarse o permanecer clasificada. Ante esta situación se activaría el procedimiento del art. 137 LGTAIP (art. 140 LFTAIP), teniendo el Comité la potestad de i) confirmar la clasificación; ii) modificarla y otorgar parcialmente el acceso, o iii) revocar la clasificación y conceder el acceso.

Volviendo al segundo supuesto (desclasificación por expiración del plazo), la normativa mexicana es, en comparación con España e incluso con otros países de nuestro entorno, extremadamente garantista. La información reservada solamente puede permanecer como tal hasta cinco años, corriendo el plazo de reserva desde la fecha en que se clasifica el documento, no la de su producción^[31]. Como se aprecia, la desclasificación opera por plazo y no por evento^[32]. Llegado el caso, «excepcionalmente los sujetos obligados, con la aprobación de su Comité de Transparencia, podrán ampliar el periodo de reserva hasta por un plazo de cinco años adicionales, siempre y cuando justifiquen que subsisten las causas que dieron origen a su clasificación, mediante la aplicación de una prueba de daño» (arts. 101 LGTAIP y 99 LFTAIP). La participación del Comité, de acuerdo con los Criterios de Interpretación del INAI, resulta decisiva para determinar adecuadamente el plazo de clasificación^[33]. Dicha participación presenta alguna limitación. El último párrafo de los arts. 101 LGTAIP o 99 LFTAIP señala que

La norma no aclara, sin embargo, si estamos ante un supuesto de ampliación para el que se debería utilizar el mismo plazo general de la Ley (cinco años) o si, por el contrario, se puede habilitar uno superior.

Respecto del supuesto temporal de desclasificación, cabe subrayar algunos aspectos. El primero, que la clasificación es de «hasta» cinco años, por lo que la autoridad deberá determinar, dentro de la horquilla de un día a cinco años, cuánto tiempo estará clasificada (art. 100 LFTAIP). Este parámetro podría servir para que la propia autoridad realice un acto de ponderación interna dándole mayor o menor protección temporal a la información según su peligro de difusión. De esta manera se podría superar, al menos de facto, la inexistencia de otras categorías de clasificación. El segundo, que toda ampliación extraordinaria del plazo quedará sujeta a la decisión del Comité de Transparencia. El tercero, que la desclasificación opera por plazos, no por eventos. El cuarto, que cumplido el plazo, la información quedará desclasificada, por lo que de querer ampliar el plazo los sujetos obligados deberán activar con suficiente antelación el procedimiento ante el Comité.

Antes de la reflexión final, cabe señalar que las leyes general y federal limitaron el plazo anterior, que era de hasta doce años (art. 15 LFTAIPG), no ampliable. En consecuencia, las nuevas leyes, incluso haciendo uso de la excepción, plantean un plazo de clasificación por debajo del máximo anterior.

Para cerrar, considero que el sistema de desclasificación mexicano es sin duda mucho más garantista que el español. No hay que olvidar que los secretos en España se clasifican sine die, y que puede desclasificar quien clasifica. Por su posición, no existe órgano que controle al sujeto clasificador (el control parlamentario se limita simplemente al acceso a la información). No tenemos en España tampoco un procedimiento administrativo o judicial que lleve al sujeto a valorar si la información debe permanecer clasificada. Y por último, no hay aplicación de plazo alguno de desclasificación automática. Cabe recordar aquí que, pese a las críticas que sufrió el Anteproyecto de Ley^[35], su articulado avanzaba en transparencia con una horquilla de desclasificación aplicable a cada una de las cuatro categorías propuestas, de acuerdo con el nivel de protección aplicable^[36]. Algo similar debe decirse en relación con las proposiciones de ley de modificación de la Ley 9/1968, de 5 de abril, presentadas por el PNV en tres oportunidades y en idénticos términos en 2016, 2020 y 2023^[37].

7. Índices y versiones públicas[Subir]

El ordenamiento mexicano incluye algunas garantías para la vigencia del principio de máxima publicidad.

La primera, que cada Área de los sujetos obligados deberá elaborar y publicar semestralmente un «índice» de los expedientes clasificados por su Comité de Transparencia como reservados (arts. 102 LGTAIP y 101 LFTAIP). Su publicación se realizará en formato abierto para que los ciudadanos puedan identificar la información reservada. En cuanto al plazo, los lineamientos señalan que los índices deben publicarse «dentro de los primeros quince días hábiles de los meses de enero y julio de cada año» (art. 13)^[38].

La segunda garantía es la llamada «versión pública», que se genera cuando se solicita un documento que se encuentra parcialmente clasificado (arts. 111 LGTAIP y 108 y 118 LFTAIP) «testando»^[39] las partes o secciones clasificadas, indicando su contenido de forma genérica y fundando y motivando la clasificación. De esta forma, «el gobernado [puede] contar al menos con una parte de la información que solicitó, en tanto las partes o secciones eliminadas, en su caso, se consideren públicas» (‍Azuara Arai y Estrada Tanck, 2008: 129). Naturalmente, deben utilizarse sistemas o medios que hagan imposible recuperar la información testada (art. 119 LFTAIP).

La normativa prevé, además, la prohibición de omisión de información que constituya obligaciones de transparencia previstas en la Ley (art. 120 LFTAIP). Esta prohibición se complementa con lo señalado en los lineamientos: no puede omitirse «el nombre de los integrantes de los sujetos obligados en los documentos, y de sus firmas autógrafas o digitales, cuando sean utilizados en el ejercicio de las facultades conferidas para el desempeño público»^[40], así como la información que documente decisiones y actos de autoridad concluidos de los sujetos obligaos, así como el ejercicio de las facultades o actividades de los servidores públicos (art. 57 II y III).

1. La desclasificación (o imposibilidad de clasificación) de determinada información[Subir]

La normativa mexicana contempla dos supuestos que llaman la atención desde la óptica española y que, por su relevancia, podrían ser tenidos en cuenta ante una eventual reforma. Los arts. 115 LGTAIP y 112 LFTAIP señalan, en idénticos términos, que «no podrá invocarse el carácter de reservado cuando se trate de violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa humanidad o se trate de información relacionada con actos de corrupción de acuerdo con las leyes aplicables». Esto implica, por un lado, la imposibilidad de clasificar información relativa a estos asuntos y, por otro, que se debe asegurar pleno acceso a la ciudadanía que quiera consultar esta información, por la simple razón de que nunca debió ser clasificada.

A diferencia de la Ley General, la Federal contempla, en su art. 99.V, un supuesto de desclasificación específico ya mencionado en este trabajo: los documentos reservados deberán desclasificarse cuando «se trate de información que esté relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad». Desde mi humilde punto de vista, ante la posible colisión entre este precepto y el art. 112.II LFTAIP, se termina imponiendo este último: no es que la información deba desclasificarse, es que su naturaleza es absolutamente incompatible con la clasificación. Me resulta por ello llamativo que se lo trate, en la Ley Federal, como causal de desclasificación, ya que su naturaleza jurídica lo subvierte.

El acceso a esta información cuya naturaleza es contraria a la clasificación constituye, para el ordenamiento mexicano, una actualización del llamado «derecho a la verdad» (‍Bernales Rojas, 2016), que surgió de la jurisprudencia de la Corte IDH «como un mecanismo para entender las profundas causas del conflicto que generaron violaciones a los derechos humanos» (‍Pérez Cortés, 2021: 18). Pero este derecho adopta en México un peculiar matiz, al ampliar su contenido a los actos de corrupción. Al respecto, una tesis aislada de la SCJN señaló que la garantía del art. 6 constitucional «se encuentra estrechamente vinculada con el respeto de la verdad». Tal derecho es

La legislación mexicana utiliza, en definitiva, tres conceptos específicos: i) violaciones graves a derechos humanos; ii) delitos de lesa humanidad, y iii) corrupción. Los dos primeros deben ser interpretados de conformidad con el derecho o los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte (art. 5 LGTAIP y 8 LFTAIP), mientras que el tercero responde a tipos penales específicos.

En un excelente estudio sobre los límites que los dos primeros conceptos suponen para la clasificación, se aclara que la noción de delitos o crímenes de lesa humanidad «conlleva una serie de inconvenientes que hacen que su uso sea muy problemático tanto en lo que respecta a aspectos jurídicos como políticos». Ello ha llevado a que la Corte IDH^[42] se incline más por la noción de violaciones graves a derechos humanos, ya que «resultó adecuado para combatir la impunidad sin estar condicionada a criterios demasiado estrictos o formales de otras ramas del derecho, e incluso fijados por otros tribunales». Por esta razón, la Corte IDH ha «delineado el desarrollo jurisprudencial del término […] tomando en cuenta las diversas circunstancias jurídicas, así como políticas, que se han ido presentando sin que esto sea una discusión cerrada, toda vez que no existe el consenso en torno a un único concepto» (‍Pelayo Moller, 2018: 18-‍19).

Un asunto específico en el que se puede apreciar el uso de las graves violaciones de derechos humanos como límite frente a la clasificación es el caso Rodilla Pacheco vs. México de la Corte IDH (sentencia del 23 de noviembre de 2009). En él, relata Pelayo Moller (‍2018: 19), la Corte consideró «que debía entenderse que el derecho de las víctimas a obtener copias de las averiguación previa, conducida por la Procuraduría General de la República, no estaba sujeto a reservas de confidencialidad, en tanto que se referían a la investigación de delitos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, como lo era la desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco».

En relación con el alcance y límites de la imposibilidad de clasificación basada en estos supuestos cabe por último señalar dos aspectos. El primero, que la única excepción posible a la desclasificación de la información relacionada con violaciones graves de derechos humanos sería que ese acto menoscabara los derechos de las víctimas de tales violaciones o sus familiares. Ni siquiera la seguridad nacional o la defensa del Estado podrían sobreponerse a los supuestos contemplados en la normativa. El segundo, que si se solicita acceso a la información, se deniega su acceso y se eleva el caso al INAI, este podría pronunciarse prima facie sobre la actualización de estos supuestos para desclasificar la información y facilitar su acceso. Sin embargo, no cuenta este organismo con facultades para determinar quiénes son los responsables de tales violaciones o si se cometieron, en efecto, los tipos delictivos relacionados con violaciones graves a derechos humanos o corrupción^[43]. Al respecto, el propio INAI destacó que «no es necesario que otra autoridad se pronuncie sobre si hubo violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, para que este Instituto, pueda determinar, para efectos del derecho de acceso, si se actualiza la excepción prevista […]»^[44].

2. La prueba de daño[Subir]

La normativa mexicana insiste constantemente en que la clasificación de la información debe incluir la llamada «prueba de daño». Así, por ejemplo, el último párrafo de los art. 108 LGTAIP o 97 LFTAIP señala que «la clasificación de información reservada se realizará conforme a un análisis caso por caso, mediante la aplicación de la prueba de daño». Esta prueba «consiste en demostrar la ponderación que se realizó entre el daño que la divulgación de cierta información generaría en los derechos o principios, contra el beneficio que reporta dar a conocer esa información al principio de interés público» (‍Cervantes Pérez, 2021: 45)^[45]. Constituye una suerte de «control de constitucionalidad en sede administrativa, ya que es a través de ella que se protegen principios reconocidos en el parámetro de constitucionalidad, y se dejan de observar normas o actos contrarios a la finalidad de éste» (‍Cervantes Pérez, 2018: 63).

El art. 104 LGTAIP establece las reglas que deben seguirse para llevar a cabo la prueba de daño, señalando el deber que pesa sobre los sujetos obligados de justificar que

Esta es una novedad de las leyes general y federal, ya que la anterior LGTAIP no aportaba elementos normativos que permitieran entender qué suponía la prueba daño. Por el contrario, existía una vaga referencia al asunto en los Lineamientos del IFAI, que hablaban de la existencia de un «daño presente, probable y específico», sin más.

Como hasta ahora se puede deducir, no solo se trata de que el sujeto obligado señale el fundamento jurídico por el cual se reserva la información. Por el contrario, ese fundamento es tan solo el punto de apoyo de la argumentación que debe brindar para explicar fehacientemente por qué la información ha de ser detraída de la ciudadanía. El problema es que «hacer una prueba de daño no es necesariamente una tarea en la que se pueda embarcar fácilmente. Presenta dificultades, sobre todo de expresar en forma racional los argumentos que sustentan el daño y las características» (‍Castillo Porras, 2021: 51-‍52).

La propia norma, al hablar ahora de «riesgo real, demostrable e identificable» no aporta más que conceptos jurídicos indeterminados que deben materializarse en la justificación del titular del sujeto obligado. Los lineamientos del INAI no aportan tampoco mayor claridad al asunto, al menos con una sucinta explicación de qué supone un riesgo de estas características. Sin embargo, en su capítulo V («De la información reservada»), se señalan una serie de supuestos que actualizarían el riesgo de cada uno de los numerales del art. 113 LGTAIP, aportando algunos indicios que le permitirían al sujeto obligado entender por qué debe clasificar la información.

El problema es que no se trata tan solo de justificar el riesgo real, demostrable e identificable. La Ley nos indica que, además, se debe llevar a cabo un juicio de ponderación. Esto, sin lugar a duda, es un avance del nuevo sistema en relación con el anterior^[46]. Es que no deja de ser útil contar con un criterio de racionalidad, como el test de proporcionalidad de Alexy para identificar qué ha de prevalecer en el caso concreto, si el acceso o la defensa del interés público o la seguridad nacional. Pero el problema es que se solicita este test a los sujetos obligados, quienes realizan la mayor parte de las clasificaciones, y no a los Comités de Transparencia. Al respecto, Cervantes Pérez señaló recientemente que «el comité de transparencia debe ser el que aplique la prueba de daño, debido a que los nuevos estándares para su aplicación exigen un esfuerzo argumentativo y especializado para poder ponderar principios que colisionan. Esta argumentación no puede dejarse en manos de cada titular de área, quien, entre las múltiples tareas cotidianas que realiza, muchas veces no está familiarizado con argumentar desde el principio de proporcionalidad» (‍2018: 64).

Este panorama poco proclive a un tratamiento con garantías de la información clasificada se agrava aún más cuando se cae en la cuenta que muchos altos funcionarios encomiendan la labor de argumentación «a servidores públicos de rangos jerárquicos menores y que, coincidentemente, no cuentan con la formación necesaria para afrontar la hechura de un test de proporcionalidad» (‍Castillo Porras, 2021: 74).

Antes de cerrar, no debe dejar de mencionarse que los arts. 149 LGTAIP y 155 LFTAIP recogen, en el marco de los procesos de revisión, la llamada «prueba de interés público». Aquí la normativa señala, con una explicación sucinta, los elementos del test de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) que debería llevar a cabo el organismo garante para resolver la posible colisión de derechos. Si bien la norma no lo advierte de forma explícita, en el control se deberá tener en cuenta, para confirmar o levantar la clasificación, la argumentación vertida en la prueba de daño del sujeto obligado.