LEGITIMIDAD DE LAS ACCIONES POSITIVAS PARA CORREGIR LAS BRECHAS DE GÉNERO EN PENSIONES: ¿QUÉ HACER CUANDO LA PRIMACÍA JURIDICA COMUNITARIA ES EL MAYOR OBSTÁCULO?

1. El complemento para la reducción de la brecha de género: ¿el fin justifica los medios (mala técnica)?[Subir]

Consciente la ley de las graves desventajas de seguridad social que para las mujeres ha venido teniendo su sobrerrepresentación en el trabajo de cuidar, con la consiguiente menor presencia en el trabajo productivo, y que aún persiste, hace años que aplica varias técnicas para compensarlas. Nunca suscitaron crítica. El RDL 2/2023 ha insistido en ellas. Junto a las que corrigen directamente discriminaciones indirectas por razón de sexo y género (la diferencia en STC 67/2022, de 2 de junio), hallamos la técnica de las ficciones jurídicas.

En el primer grupo hallaríamos medidas tan necesarias como la equiparación plena del criterio de cómputo de los días cotizados entre las personas trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial, teniendo en cuenta siempre que la sobrerrepresentación de las mujeres en la forma de trabajo parcial (que sigue considerándose entre las más relevantes de las atípicas —un eufemismo a veces que oculta una mayor precariedad laboral—) determinará que, una medida de igualdad indiferenciada entre el trabajo parcial y el trabajo a jornada plena sea una clara medida a favor de las mujeres (nueva redacción del art. 247 TRLGSS). Una línea que vamos a encontrar más recientemente aún, como en la reforma del art. 278 TRLGSS por el RDL 2/2024, 21 de mayo, que elimina la parcialidad del subsidio de nivel asistencial de desempleo, una mejora generalizada, indiferenciada por razón de sexo en su apariencia, pero que supone una incidencia positiva en las mujeres, simplemente por la referida sobrerrepresentación en el trabajo a tiempo parcial —anomalía del mercado laboral— (‍Aragón, 2023: 103; ‍Maldonado, 2023: 27; ‍Villar, 2023: 100).

En el segundo grupo, también siguiendo la hoja de ruta de la recomendación 17.ª del Pacto de Toledo vigente, y al margen de las medidas que se dirigen a la promoción de la corresponsabilidad, en el RDL 2/2023 encontraremos medidas que amplían los periodos asimilados a cotizados, pese a no prestarse trabajo efectivo. Se trata de compensar ciertos periodos de inactividad productiva, pero de trabajo de cuidar o actividad reproductiva (permisos por nacimiento, periodos de reducción de jornada por guarda legal, excedencias por cuidados de hijos/as y otras personas familiares, etc.). De este modo, se corrige el rigor contributivo del sistema (art. 165.2 TRLGSS). Si la ley no fingiera asimilar ciertos «días cuota-ficticias» a «días cuotas reales» (trabajo efectivamente prestado), aquellas personas que más días de interrupción del trabajo productivo tuvieran, normalmente las mujeres, se encontrarían con mayores obstáculos, ya sea para el acceso a la prestación contributiva o para una razonable intensidad protectora de su cuantía^[8]. El TS, por vía interpretativa, integra las lagunas jurídicas en esta misma dirección. Sería el caso, por ejemplo, de la STS, 4.ª, 576/2022, 23 de junio.

A efectos del subsidio por desempleo para personas mayores de cincuenta y cinco años (hoy sería de cincuenta y dos), los periodos de cotización asimilados por parto (art. 235 TRLGSS) deberán de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: art. 205.1.b LGSS), por preverlo así la ley, como del propio subsidio (seis años por desempleo: art. 274.4 LGSS), aunque no lo prevea expresamente la ley. A esta integración legal por vía hermenéutica se llegaría aplicando los criterios de interpretación clásicos, ex art. 3 CC (teleológico, sistemático, realista), o aquellos constitucionales (art. 9.2 CE), en especial «con perspectiva de género» (FJ 7, p. 1). Sorprendentemente, dicho sea de paso, el RDL 2/2024 ha olvidado reflejarlo en la ley.

Como recuerda el TS, esta pauta interpretativa, tipificada legalmente (art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 de marzo, de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, LOIEMH, y art. 7 de la Ley 15/2022, 12 de julio) encuentra su máxima razón de ser en los casos de interpretación normativa sobre situaciones relativas a instituciones jurídicas cuya finalidad esencial sería lograr «la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como es el caso de las cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento». Con ello no quiere «alterar las fronteras de la protección social delineada por el legislador. Mucho menos de arribar a soluciones voluntaristas [...]. Lo que sucede es que las pautas interpretativas que acabamos de exponer […] convierte en razonable y deseable el resultado [...]. Las dudas que pudieran subsistir se disipan […] aplicando este resorte interpretativo» (STS, 4.ª, 576/2022, 23 de junio, FJ 6, p. 3, letra F).

En suma, ninguna sospecha ni recelo hay en la ley ni en la jurisprudencia cuando las medidas dirigidas a la igualdad efectiva por razón de sexo-género se mantienen, más o menos, apegadas a la corrección de discriminación indirectas identificadas (TJUE, TC) o a la función de promoción derivada de las técnicas de días-cuota ficticias o asimiladas para compensar la inactividad productiva en tiempo de cuidar (ej. ampliación del período complementado en caso de reducción de jornada por razones de cuidado de familiar —art. 237.3 LGSS—, también protagonizado mayoritariamente por mujeres). Ahora bien, este momento de paz muta en tormenta cuando la ley acoge la técnica de las acciones positivas para acelerar los procesos de reducción (su erradicación es una misión no imposible, pero sí a largo plazo). Cuando se produce tal decisión innovadora, cierto que no con las mejores de las técnicas legislativas, la paz se torna en dura batalla a favor de un sujeto que no existe sociológica y constitucionalmente: el varón-pensionista discriminado. En suma, la acción positiva legislativa encontrará una fuerte resistencia.

Dejando ahora de lado el nefasto y precipitado diseño, precipitado del «complemento de maternidad», que se diseñó erróneamente más como una nostálgica resucitación de los viejos premios de natalidad que como una acción positiva para reducir la brecha de género, compensando, transitoriamente y de forma proporcionada, las desventajas que en su carrera profesional se produjo por los sacrificios derivados del trabajo de cuidar (sin remuneración), la reformulación del mismo en términos del «complemento de reducción de la brecha de género» (art. 60 TRLGSS) parecía dejar tranquila la conciencia legislativa sobre la adecuación al derecho constitucional y al derecho de la Unión de la medida. El nuevo complemento corregiría diversos defectos de la versión originaria, que desgranamos a continuación.

En primer lugar, las personas beneficiarias no son ya solo las mujeres, aunque sobre ellas recaiga una presunción iuris et de iure de perjuicio suficiente para merecer el derecho al complemento^[9], sino también los hombres, que podrán tener derecho al reconocimiento del complemento si prueban que concurren en ellos una condición (pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor, cuando tengan hijos en común, si alguno de ellos tiene el derecho a una pensión de orfandad) u otra (causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y afectación de su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, bajo ciertos requisitos que concretan un perjuicio). En segundo lugar, el nuevo complemento parece pretender atacar el origen de la brecha de género en las pensiones, que se genera con el nacimiento del primer hijo, pues, frente al diseño anterior, no se percibe a partir del segundo hijo/a, sino del primogénito/a. En tercer lugar, la cuantía no se establece mediante un porcentaje de incremento de la pensión por cada hijo/a, lo que beneficiaba especialmente a las rentas más altas, sino que se formaliza mediante una cuantía fija (pírrica), igual para todas las personas beneficiarias, con límites en atención al número de hijos/as (el tope es 4). En cuarto lugar, se incluye también el plus en caso de jubilación anticipada. En quinto lugar, el complemento es único por hijo/a. Finalmente, es transitorio, por lo que estará en vigor solo en tanto se mantenga la brecha de género en pensiones por encima del 5 %, según DA 37.ª TRLGSS (‍Vivero, 2021).

Precisamente, según el último informe de impacto práctico presentado por el ministerio del ramo, de haberse mantenido el previo complemento la brecha de género en las nuevas altas de pensión habría crecido hasta el 30 %. Además, el diseño legal evidenciaría un efecto de mayor equidad entre mujeres, pues beneficiaría más a las pensiones más bajas: el 67 % del gasto dedicado a este nuevo complemento se dirige a las pensiones por debajo de los 1100 euros, frente al 50 % del anterior modelo. Eso sí, su impacto sigue siendo netamente femenino porque el 94 % de las personas beneficiarias, como se dijo, son mujeres y aquí está, lógicamente, su espada de Damocles, porque pareciera que sus efectos son claramente desproporcionados, hasta asumiendo la innegable diferencia de género peyorativa para las mujeres en el trabajo de cuidar, pues incluso en las excedencias por cuidado de familiares, pedidas de una manera abrumadoramente mayoritaria por las mujeres, el porcentaje es algo inferior (85 % las piden las mujeres, 15 % los hombres, lo que evidencia la persistencia de patrones de tipo cultural y social claramente sesgados en perjuicio de las mujeres, de modo que cuando no hay prestación retributiva o social sustitutiva los hombres apenas lo ejercen^[10]).

2. Más allá del complemento, pero por su técnica jurídica: la integración de lagunas en clave de género[Subir]

Pese a la contundencia de este dato estadístico, la ley está tan satisfecha del resultado, al igual que el diálogo social en el que se acordó, que la va a proyectar más allá de esta técnica de los suplementos de pensión para incrustarla en la dinámica misma que forja la pensión de jubilación (ahora solo agotada a esta pensión), sea en su acceso sea en su intensidad prestacional (cuantía). Me refiero a la ya citada técnica de la integración de lagunas. El nuevo art. 209 TRLGSS formaliza la seducción del legislador por la clave de género. No podemos detenernos aquí en ello. Pero un poco de historia resumida de la evolución legislativa de esta técnica evidenciaría un cierto giro político-jurídico (‍Ramos, 2021).

Nacida como una medida de garantía de la suficiencia de las pensiones causadas a más largo plazo (la pensión de incapacidad permanente y, sobre todo, de jubilación), la integración de lagunas terminó siendo una función de sostenibilidad financiera de las pensiones para contener el gasto público. En efecto, cuando en 1985 se introduce una reforma ampliadora del periodo de cómputo para fijar la base reguladora de ambos tipos de pensiones, y desaparecida la posibilidad de elección, emergió el problema de las lagunas de cotización, solventándose con el cómputo de todas ellas por el 100 % de la base mínima de cotización. La ficción jurídica actuaba en este caso, de forma indiferenciada por razón de sexo, a favor de la corrección del principio contributivo del sistema y en aras de la suficiencia ex art. 41 CE.

Cuando los vientos del sistema cambiaron radicalmente, y tocó arrebato por las leyes de austeridad, la técnica mudó su piel (permítaseme la metáfora) y se convirtió en un instrumento de sostenibilidad, por lo que solo las cuarenta y ocho lagunas de cotización se integrarían por el 100 % de la base mínima de cotización; el resto a la mitad. Como es natural, el efecto práctico de este recorte fue la clara reducción del promedio de las bases de cotización computadas en el cálculo de la base reguladora, que, como es lógico, perjudicaría más a quienes más lagunas presentan en sus carreras. Ahí estarán sobrerrepresentadas las mujeres, con carreras más cortas e inestables. A todo ello, hay que añadir que en ciertos regímenes especiales (y sistemas especiales), la integración de lagunas estaba excluida, como era el caso del régimen especial agrario (que se ha mantenido en el sistema especial agrario, tras su integración en el RGSS —art. 256.7 TRLGSS—), el régimen de las personas trabajadoras autónomas (se mantiene en el RETA, aunque con una reforma limitada a la que aludiremos en breve), así como en el régimen especial de empleadas de hogar (se ha mantenido en el sistema especial hasta las reformas del 2022-‍2023) (‍Maldonado, 2023).

Pues bien, la nueva disposición transitoria 41.ª TRLGSS, desde el 1 de enero de 2026 (largo se fía, pues) hasta que la brecha de género sea superior al 5 % (DA 37.ª LGSS), modula como acción positiva a favor de las mujeres la integración de lagunas. Los meses desde la laguna 49 hasta la 60 se integrarán con el 100 % de la base mínima de cotización del RGSS que corresponda al mes respectivo. En cambio, será del 80 % de la misma base desde la mensualidad 61 a la 80. ¿Y los hombres?

Los hombres quedarán también integrados en su aplicación si están en condición de acreditar el requisito del perjuicio derivado del trabajo de cuidar análogo al establecido en el complemento de reducción de la brecha de género, con algunos matices^[11]. Por tanto, las dificultades de acceso a este beneficio serán análogas al del complemento, aunque bien sabido es que los hombres tienen menor dificultad para la acreditación de periodos con la cotización correspondiente que las mujeres. Siendo también mayoritaria la presencia de los hombres en el RETA que las mujeres, cabría preguntarse si este mismo enfoque de género se puede plantear ante la nueva regla de integración de lagunas para este régimen especial, según la reforma del art. 322 TRLGSS. Excluidos hasta el momento de la técnica de la integración (no será efectiva la reforma hasta el 2026, igualmente), podrán acceder a ese beneficio para los periodos posteriores a la extinción de la prestación por cese de actividad y no hubiera obligación de cotizar, solo para los seis meses siguientes, recurriendo a la base mínima de cotización del RETA en tales casos. Las diferencias en su perjuicio son notables, lo que debe criticarse como discutible es que el sistema especial agrario siga excluido de esa técnica (art. 256.7 TRLGSS)^[12].

En suma, la ley española parece optar, a fin de acelerar la reducción de la brecha de género (objetivo loable, legitimado sin duda en su origen y finalidad), por multiplicar las acciones positivas a favor de las mujeres, pero: a) dejando abierta una ventana, más que propiamente una puerta (cláusula de apertura^[13]), por lo estrecho de la vía trazada, a los hombres que puedan acreditar encontrarse en una situación comparable, y b) siempre condicionada en el tiempo (cláusula de transitoriedad: solo hasta que se logre un umbral de diferencia asumible socialmente: el 5 %).

La cuestión reside ahora, lógicamente, en dilucidar si el principio de igualdad material o de resultado es compatible: a) bien con la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado (art. 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, b) bien con una excepción objetiva del principio de igualdad ex art. 7.1.b de la Directiva 79/7/CEE. El TJUE ya rechazó esta compatibilidad, pero los requisitos han cambiado. ¿Con ellos también el juicio de validez?

1. El principio jurídico internacional de diligencia debida de género e igualdad sustantiva (o de resultado)[Subir]

Con dosis debida de honestidad científica, debe reconocerse que existe una mayoría de la doctrina científica que considera, por diversas razones, que esta batalla por la acción positiva que representa el complemento por reducción de la brecha de género (y después de ella, la que supone la integración de lagunas de cotización en la misma clave) ya tiene el destino marcado en Luxemburgo, volviendo a ser declarado contrario a la prohibición de discriminación por razón de sexo contra el varón-pensionista. Pero con igual convencimiento —y confío en que con más y mejores razones en derecho, aquí expuestas— mi posición es diferente, más esperanzada en que, pese a las deficiencias de técnica jurídica que arrastra el art. 60 TRLGSS, existen fundados argumentos para afirmar su validez jurídica en el entero sistema de garantías multinivel del principio de igualdad de género. Y ello, entre otras, por las siguientes razones jurídicas.

En primer lugar, a mi juicio, una primera deficiencia de la línea interpretativa crítica con el actual complemento de reducción de la brecha de género es el silenciamiento que se hace del principio jurídico internacional que, sin embargo, debería inspirar todo el proceso hermenéutico, el principio de diligencia debida de los poderes públicos, de todos, también del judicial, a la hora de garantizar el derecho a la igualdad entre sexos. Esta exigencia se identifica con la obligación de establecer las medidas que actualicen una igualdad de resultado por razón de género, conforme a la reiterada doctrina del Comité CEDAW. Se trata del máximo órgano de garantía de cumplimiento de los mandatos de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación sobre la Mujer (CEDAW).

Por mandato de los arts. 10.2 y 96 CE, conforme a la interpretación más consolidada del TC (STC 61/2024, 9 de abril), la doctrina de este órgano de supervisión del cumplimiento de los mandatos de igualdad es determinante para la interpretación del art. 14 CE en relación con su art. 9.2 y el art. 41 CE (por lo que aquí interesa). Y en ella se identifica la obligación estatal de diligencia debida de género con la integración de una dimensión sustantiva o de facto (resultado) en la formal. Así se deriva del art. 2 de la Convención (CEDAW), según recuerda un sinfín de sus recomendaciones generales, destacando la n. 28 (2010), exigiendo de los Estados medidas concretas que remuevan los obstáculos a la igualdad efectiva de acceso de las mujeres a los derechos económicos, sociales y culturales, entre los que se encuentran, no pude ser de otro modo, los relativos a pensiones públicas. Si, ciertamente, ese mandato de diligencia debida proactiva como garantía de una igualdad de resultado o de facto se dirige sobre todo al poder legislativo y al ejecutivo, en modo alguno descarta la vinculación, en su labor de enjuiciar asuntos y medidas, por parte de los tribunales, como se deriva del art. 5a) de la CEDAW (según la recomendación n.º 28 del Comité CEDAW: apartado III- A.17 y «Obligaciones generales incluidas en el artículo 2» y apartado III-B.32)^[16].

Conviene recordar que este preeminente principio internacional, auténtico principio de civilización jurídica de nuestro tiempo, en cuanto central en las constituciones de los Estados miembros y de las obligaciones internacionales asumidas por ellos, también debe ser tenido en cuenta por el TJUE en cuanto principio general del derecho de la Unión. En todo caso, como recuerda la STJUE de 5 diciembre 2017, C-42/17, «el juez nacional no tendrá que inaplicar la norma nacional contraria a una norma de la UE si con ello infringe un derecho fundamental protegido por su constitución nacional». Bien sabido es que la aceptación de este límite externo a la primacía del derecho de la UE responde a un conflicto muy específico, y grave, como es el asunto Taricco (la Corte Constitucional italiana defendió de forma rotunda el principio constitucional de legalidad tributaria y prescripción frente a una decisión del TJUE), viéndose obligado el TJUE a adoptar una solución transaccional (algo parecido hallamos en el asunto del abuso de la temporalidad del empleo público hoy en España). Pero sí muestra una visión más flexible y dialógica de la primacía cuando en juego está un derecho fundamental o un principio jurídico general (por ejemplo, el principio de igualdad sustantiva en clave de equidad de género).

De este modo, la indiscutible primacía del derecho de la Unión y su efecto vinculante (art. 4. bis LOPJ) no puede entenderse de forma tan absoluta, incondicional y acrítica, como se consideró por la doctrina más clásica y rígida del TJUE (mítica Costa/ENEL^[17]). La flexibilidad debe hacerse hueco en una construcción multinivel y dialógica del sistema de garantías de los derechos fundamentales. Al margen de los límites internos y de la necesidad de predicar de la jurisprudencia comunitaria un deber de evolución e integración de principios y de reglas fundacionales de nuevo cuño, en la línea de principios sustantivos como el de igualdad en el art. 157.4 TFUE, deben tenerse en cuenta límites externos, derivados de su sujeción a normas internacionales y normas constitucionales de los Estados miembros, a fin de evitar conflictos radicales que carecen de coherencia y pondría a la propia UE en una situación de tensión extrema (‍López, 2019: 813). Debe predicarse, pues, un cierto (razonable) equilibrio entre el debido principio de supremacía comunitaria y el no menos vinculante de constitucionalidad nacional^[18], más coherente con el acervo internacional de igualdad efectiva, como sucede aquí.

Desde esta lógica de garantías internacionales, en segundo lugar, se echa en falta una perspectiva de género tomada en serio en el enjuiciamiento de la validez del art. 60 TRLGSS (sobre ella, la polémica STC 89/2024, 5 de junio, que valida la Ley 15/2022, aún con tres votos particulares). Siguiendo la tradición de la igualdad formalista del TJUE, para este asunto los órganos judiciales nacionales han dejado en un segundo plano la perspectiva de género. Un canon que no solo es obligatorio para todo tribunal (art. 4 LOIEMH), sino que sería propicio en este caso, donde el sesgo de género peyorativo para las mujeres en pensiones públicas es indiscutible.

Cierto, en la citada cuestión prejudicial europea planteada por el juzgado n.º 3 de Pamplona sí se abre a una interpretación judicial de las normas en conflicto que tenga presente la perspectiva de género. De ahí que emerja la duda de si permitirá esta exigencia interpretar la Directiva en términos que autorice excluir una discriminación a la vista de la finalidad de la norma de tratar de compensar la situación de infrarrepresentación de las mujeres en el mercado de trabajo y sobrerrepresentación en el trabajo de cuidar, no comparable con la de los hombres como colectivo, al margen de las situaciones individualizadas. Sin embargo, descarta que estemos ante estas situaciones justificativas de normas diversas a situaciones distintas, no comparables (STJUE 13 de febrero de 1996, Gillespie y otros, C-342/93, apartado 16, y STJUE 8 de mayo de 2019, Praxair MRC, C- 486/18, apartado 73), porque «como ocurría con la anterior regulación […], el actual artículo 60 de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y […] las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto».

Por lo que excluiría el art. 60 TRLGSS de cualquier acción positiva o excepción al principio de igualdad formal recogida en el derecho de la UE (sea fundacional —art. 157.4 TFUE: acción positiva— sea derivado —excepciones de los arts. 4.2 y 7.1 b)^[19] de la Directiva 79/7—). Una vez más se insiste en que tales acciones positivas solo pueden legitimarse si permiten mejorar la posición actual de las mujeres frente a los obstáculos que encuentran en su carrera profesional, no cuando se difiere al momento posterior del reconocimiento de la pensión, donde el plus de dificultades sufrido ya carecería de remedio alguno. En consecuencia, los tribunales, siguiendo una visión muy formalista y restrictiva del art. 157.4 TFUE, puramente literal, contradiciendo su espíritu y su interpretación sistemática, consideran que un complemento de este tipo no puede corregir las desventajas a las que están expuestas las mujeres porque no les ayudaría en su carrera ni garantizaría la plena igualdad en la vida profesional (STJUE 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13, apartado 101).

En suma, se muestra una concepción formal, literal e individualista del juego de las técnicas de acción positiva para la igualdad de resultado entre mujeres y hombres, que se agota en la vida profesional presente, no para corregir esos obstáculos en el momento sustitutivo, el de la pensión (de jubilación o de incapacidad permanente). En cambio, no tendrá cabida alguna la consideración de la referida perspectiva de género, entendida como valoración de los estereotipos de género y socioculturales que habrían estado en la base de las normas del sistema y cuyos efectos exigen corregirse, aunque sea a posteriori.

2. Acciones positivas en clave de género: garantía de igualdad sustantiva v. Excepción a la igualdad formal[Subir]

Comprobamos, de este modo, al menos una doble limitación en el modo de concebir el complemento de reducción de la brecha de género como una auténtica acción positiva, cuya validez pueda legitimarse sea en términos del art. 154.7 TFUE sea del art. 14 de la CE en relación con su art. 9.2, en un marco más global de garantías multinivel conforme al citado principio de diligencia debida de género, vinculante para los poderes públicos del Estado y también para los órganos judiciales. De un lado, se pide de forma constante la verificación, caso a caso, de una situación comparable de manera individualizada, progenitor a progenitor, en relación sea con el perjuicio concreto a causa del trabajo de cuidar sea con el resultado de la pensión derivada de esa carrera profesional. La sala de Madrid inquirente ante el TJUE es inequívoca, al sugerir un criterio alternativo, que sí consideraría legítimo, como el de reconocer el complemento únicamente a las pensiones de menor cuantía en juego ante un mismo hecho causante (cuidado de hijas/os), independientemente del sexo del progenitor. A tal fin apela a la propia configuración del concepto de «brecha de género» que se quiere corregir, definido en la ley como diferencia entre la cuantía media de las pensiones de hombres y mujeres.

A mi entender, aquí hay un nuevo error de la sala porque ese criterio no mide la diferencia pensional persona a persona, sino colectivamente, atendiendo a la pertenencia de cada sujeto a un colectivo, a un grupo; en el caso de la mujer, al desfavorecido mayoritariamente (prueba estadística), y en el caso del hombre, al favorecido de forma mayoritaria (prueba estadística). La identificación de las situaciones comparables no se puede hacer —al menos no de forma incondicional o rígida— caso a caso, persona a persona (enfoque individualista), sino colectivamente porque la brecha se expresa en porcentajes que reflejan científico-socialmente la diferencia de importes promedios de las pensiones, en especial de jubilación, causadas anualmente por las mujeres respecto del importe que correspondería a las pensiones causadas por los hombres, hasta que alcance un nivel mínimo que se considera asumible (5 %).

¿Tiene sentido ponderar las situaciones exigidas de comparación objetiva caso a caso, cuando la brecha de género es un diferencial general promedio (parámetro de prototipo sociológico-normativo) entre nuevas altas de hombres y mujeres, no un importe concreto? A juicio de ciertos órganos judiciales, sí, al mío no. Otra cosa es que la norma contemple factores correctores para evitar inequidades: por ejemplo, excluir del complemento a las mujeres cuyas pensiones estén por encima del promedio total.

De otro lado, se insiste también en limitar las acciones positivas frente a los obstáculos sufridos por las mujeres en su carrera profesional por la distribución sexista del trabajo, tanto del productivo (mercado) como reproductivo (cuidados no mercantilizados), solo a su origen, atacando las brechas laborales actuales (brecha retributiva, techos de cristal, suelos pegajosos, etc.), descartando el momento posterior, el de la pensión, sea de incapacidad permanente sea de jubilación. Ahora bien, de ser así, queda claro que más de una generación de mujeres quedarían condenadas vitaliciamente a esas diferencias solo explicables por estereotipos socioculturales y socioeconómicos, sexistas y, por tanto, no justificables en una sociedad que aspire a la igualdad de oportunidades y de resultados. En la medida en que la pensión tiene una función sustitutiva del salario dejado de percibir por el hecho causante o situación de necesidad, el reconocimiento de mejoras en formas de pluses o complementos a las mujeres sí serviría para corregir aquellos obstáculos o, al menos, compensarlos mínimamente. La igualdad de resultado o sustantiva debe asumirse con una efectividad desplegada en todos los momentos de la vida socioeconómica de las mujeres, que no se agota en la activa propiamente, máxime si, además, se tiene en cuenta que cada vez hay más fórmulas de compatibilidad entre pensión y trabajo.

Es cierto que la letra del art. 157.4 TFUE se centra en la «vida profesional». De interés es recordar su tenor: «4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales».

El precepto es muy interesante o sugerente y exige una interpretación mucho más adecuada de lo que hasta ahora ha hecho el TJUE. Primero, porque evidencia que no se está, como en el caso de la Directiva 79/7, ante excepciones a la igualdad jurídica formal tan solo, sino ante una auténtica garantía de efectividad de la igualdad de resultado, de la igualdad «en la práctica», dice expresamente esta norma constitucional-fundacional del derecho de la UE. Por lo tanto, vemos aquí una expresión el referido principio jurídico internacional de diligencia debida en clave de género, hasta ahora infravalorado por el TJUE, que desconoce, incomprensiblemente, al igual que el TEDH, esta perspectiva. Por ello admite una interpretación expansiva, no restrictiva, como sucede con la técnica de las excepciones. Esto debe representar, per se, una evolución jurisprudencial, en línea, por otro lado, con lo que exige el art. 23 CDFUE, que habla ya de ventajas concretas, sin especificar ni el ámbito (profesional) ni el momento (tiempo activo profesional). Como es bien sabido, se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, yendo más allá de la estricta prohibición de discriminación (art. 21 CDFUE), apunta a una configuración más expansiva del principio de igualdad de trato como igualdad de resultado

Segundo, porque la norma, de forma expresa, contempla dos situaciones diversas para el juego de la técnica de las acciones positivas en clave de género. Por un lado, la ya citada intervención en la remoción de los obstáculos sexistas construidos socialmente y en lo cultural durante la vida profesional (mujeres en activo). Pero, por otro, habla y usa la conjunción disyuntiva «o», también de «evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales». Esto es, una lectura expansiva, conforme al principio general de igualdad de resultado, exige no solo compensar las desventajas profesionales en acto, in fieri, en la actualidad, sino también las desventajas en sus carreras profesionales que se proyectan en las relaciones de seguridad social, por cuanto las brechas de género en pensiones son, en la mayoría, brechas derivadas de las profesionales. Más aún. Debe tenerse en cuenta que, precisamente, donde los Estados tienen una capacidad de intervención correctora más directa es en las relaciones de seguridad social porque siendo contributivas, por tanto también profesionales, su configuración es de orden público e imperativo, a diferencia del carácter privado (entre particulares) de las relaciones profesionales, aunque se admita un margen de intervencionismo público importante, por supuesto.

En suma, no es la condición de maternidad (contribución demográfica) lo que se tiene en cuenta ahora, a diferencia del descabellado complemento previo, sino que la ley atiende ahora al perjuicio promedio que, científico-socialmente, está acreditado que sufren más las mujeres que los hombres y que derivan de las desventajas profesionales sufridas por el sexismo en el reparto de los tiempos de vida y de trabajo (mercantil y de cuidar). Hacen muy flaco favor a la igualdad efectiva en materia de pensiones los tribunales que no ven diferencia alguna entre un supuesto y el otro, cuando, como el TS sí ha intuido o ha expresado, las diferencias son inequívocas. Asimismo, desde el debido enjuiciamiento según cánones de legalidad jurídica material, valores y principios sustantivos, no puede prescindirse de un análisis de realidad (art. 3 CC) en virtud del cual está probado que sí existe la mujer discriminada en pensiones por las desventajas profesionales derivadas de la distribución sexista del trabajo de cuidar; mientras que no existe, sociológicamente —otra cosa es caso a caso—, el varón-pensionista discriminado por tales desventajas derivadas de ese reparto sexista, por la sencilla razón de que le favorece. Sorprende el irrealismo, por tanto el formalismo, que rezuma esta crítica judicial de la ley cuestionada, eliminado a la nada las diferencias existentes, y elevando al máximo las semejanzas, que también existen; pero dominan las primeras sobre las segundas y la ley siempre tiene un margen de decisión, como recuerda el TJUE (y el TEDH).

Todo ello, por supuesto, reconociendo —no es incoherente— que la legislación actual tiene un margen notable de mejora para asegurar una mayor equidad social. Así, por ejemplo, se puede y debe introducir correctores del acceso al complemento de las mujeres que, en la práctica, estén por encima del promedio diferencial de género en pensiones (por lo que no se daría ese resultado que compensar: corrección de automatismos rígidos), al tiempo que cabría abrir más el acceso de ciertos hombres, los que sí puedan estar por debajo de ese promedio, flexibilizando su prueba del sacrificio profesional (cláusula de apertura)^[20].