Tras un periodo de destacados avances en materia de igualdad, el principio de presencia o composición equilibrada, consagrado por la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, se reconoce finalmente, también en el ámbito privado, para garantizar el acceso de las mujeres a los consejos de administración de las sociedades cotizadas.
A estos efectos, la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de Representación Paritaria y Presencia Equilibrada de Mujeres y Hombres transpone en nuestro país la Directiva (UE) 2022/2381, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas. Mediante la modificación de la Ley de Sociedades de Capital, en lo relativo a los consejos de administración y la información societaria, se impone a las sociedades cotizadas el deber de asegurar que el consejo de administración tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un 40 % de personas del sexo menos representado.
En el caso de que la sociedad cotizada no alcance este objetivo, deberá ajustar los procesos de selección a miembros del consejo de administración para garantizar su consecución. Para ello, se establecen exigencias de transparencia según criterios claros y neutrales que aseguren un proceso de selección no discriminatorio y un criterio de adjudicación preferente de la persona candidata del sexo menos representado en caso de que varias personas están igualmente capacitadas, todo ello atendiendo a competencias, prestaciones profesionales y aptitud. Además, se prevé la traslación de la carga de la prueba en los procesos judiciales iniciados por la persona candidata no seleccionada cuando de sus alegaciones se deduzca igualdad de capacitación con la finalmente seleccionada y la actora sea del sexo menos representado. En este caso, la sociedad habrá de aportar una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada de la selección y el cumplimiento de los requisitos fijados para el procedimiento de selección.
Si el papel de los consejos de administración de las entidades es decisivo, no se debe olvidar el papel central que pueden jugar los puestos de alta dirección. Por ello, se prevé que las sociedades cotizadas deberán velar por que la alta dirección tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado
De otra parte, y con carácter obligatorio, se establece que el consejo de administración de las sociedades anónimas cotizadas elabore y publique anualmente, e integrado en el informe de sostenibilidad, información sobre la representación del sexo menos representado en el consejo de administración, que deberá ser fácilmente accesible.
No se pueden imponer estas obligaciones a las sociedades cotizadas sin que se establezcan unas sanciones adecuadas y proporcionales en caso de incumplimiento. Por tanto, mediante la modificación de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, se impondrán sanciones, en el marco de dicha ley, a aquellas entidades cotizadas que vulneren las obligaciones relativas a las exigencias de representación equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas y a la publicación de información relativa a dicha representación equilibrada en el seno de la sociedad. Finalmente, hemos de tener en cuenta que el cumplimiento de estas prescripciones tiene un plazo transitorio, hasta el 30 de junio de 2026, para las empresas que, con fecha de 22 de agosto, formen parte del IBEX 35, y se aplaza hasta el 30 de junio de 2027 para el resto de las sociedades cotizadas.
Reformas normativas de este calado exigían un tratamiento y un espacio en esta revista, que ha adoptado la forma de un debate.
La profesora Escribano Gámir, desde un estudio del itinere legislativo en la UE y en nuestro ordenamiento del derecho fundamental de participación de las mujeres en el gobierno de las empresas, destaca que ya no es posible según la propia filosofía de la Directiva (UE) 2022/2381 el famoso cumplir o explicar, sino que se exige el cumplimiento y su ausencia podrá derivar en sanciones. Se trata de un cambio de filosofía que desde 2007 alumbra la LO 2/2024. De acuerdo con la Directiva, las sociedades que no cumplan esta obligación deberán ajustar los procesos de selección, de forma que se establezca un procedimiento no discriminatorio para garantizar la consecución de dicho objetivo. En definitiva, el incumplimiento por parte de las sociedades cotizadas será considerada una infracción grave que puede dar lugar a la imposición de sanciones e, incluso, a la suspensión de la cotización en bolsa y amonestación pública. De sumo interés para la autora es que el legislador español promueva la igualdad desde el peldaño anterior: las sociedades deberán velar por que el sexo menos representado en la alta dirección represente un mínimo del cuarenta por ciento. Pues bien, la autora concluye que este cambio en España, como en Europa, se ha hecho esperar, pues ha necesitado de la aprobación de otras leyes que modificaran seriamente el espacio laboral, económico y social de las mujeres en relación con los hombres.
Como destaca el profesor García Campá, la aplicación de la presencia equilibrada a las sociedades cotizadas y el ajuste del proceso de selección de los integrantes de su consejo de administración al principio de igualdad de trato y de oportunidades reaviva tres debates sobre los límites del derecho antidiscriminatorio: la innecesariedad de la intervención normativa para incrementar la presencia de mujeres en los consejos, la autonomía que las empresas deben tener para lograr este objetivo y la inconstitucionalidad de una intervención normativa de este tipo por vulnerar el derecho de libertad de empresa (art. 38 CE). En su artículo, el autor analiza críticamente los argumentos que avivan estos debates y extensamente acomete el test de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de los arts. 9 y 10 de la Ley Orgánica 2/2024 a la hora de limitar el derecho constitucional de libertad de empresa. El autor, tras responder a las críticas planteadas, alcanza la conclusión de que verdaderamente se oponen a la igualdad efectiva de mujeres y hombres en la toma de decisiones; en este caso, mediante su presencia equilibrada en los consejos de administración de las sociedades cotizadas. Además, considera que si una mujer no resulta elegida administradora del consejo porque la sociedad cotizada no ha ajustado su proceso de selección al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, la sociedad incurriría en una discriminación por omisión, prevista en el art. 4.II de la Ley 15/2022.
En el marco de un debate interdisciplinar propio de una revista como IgualdadES, los trabajos presentados nos muestran la importancia de la aplicación del principio de presencia o composición equilibrada (que encontró en las instituciones y Administraciones públicas su mayor desarrollo normativo) al ámbito de las sociedades y organizaciones sujetas al derecho privado.