LA APLICACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES DE MUJERES Y HOMBRES EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN AL PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS CUANDO NO TIENEN EQUILIBRIO DE GÉNERO. UN ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS CRÍTICAS SOBRE SU NECESIDAD, OBLIGATORIEDAD Y CONSTITUCIONALIDAD

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Este trabajo aborda la regulación contenida en la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de Representación Paritaria y Presencia Equilibrada de Mujeres y Hombres (en adelante, Ley Orgánica 2/2024)^[1]. La Ley Orgánica 2/2024 aplica el principio de presencia equilibrada, previsto en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, a varios órganos constitucionales, la Administración General del Estado, los colegios profesionales, las organizaciones sindicales, las asociaciones empresariales, las fundaciones y las organizaciones del tercer sector y la economía social. Además, intensifica sus efectos en las listas electorales al exigir su composición paritaria. La atención de este trabajo se concentra en su capítulo V, que comprende los arts. 9 y 10, mediante los que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2022/2381, de 23 de noviembre de 2022, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas.

El art. 9 de Ley Orgánica 2/2024 modifica el art. 529 bis y la disposición adicional séptima del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, e introduce una nueva disposición adicional decimosexta. El art. 10 modifica el art. 292 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. La entrada en vigor del nuevo art. 529 bis tiene un plazo transitorio hasta el 30 de junio de 2026 para las empresas que, con fecha de 22 de agosto, formen parte del IBEX 35, y se aplaza hasta el 30 de junio de 2027 para el resto de sociedades cotizadas. A su vez, la entrada en vigor del art. 292 citado no se producirá hasta que lo haga el art. 529 bis en los términos que se han señalado.

El contenido de la Ley Orgánica 2/2024 reanuda varios debates jurídicos y extrajurídicos que surgen constantemente a propósito de los mecanismos contemporáneos de derecho antidiscriminatorio, como la transversalidad de género (gender mainstreaming), las acciones positivas (affirmative actions) y el empoderamiento de las mujeres en los espacios de toma de decisiones (empowering women in decision making). No debe olvidarse que la Conferencia de Naciones Unidas sobre las mujeres celebrada en Pekín (1995) introdujo en la agenda política internacional la transversalidad de género precisamente como estrategia para avanzar en la igualdad y el empoderamiento de las mujeres (‍Moser y Moser, 2005).

La adopción de medidas legislativas que prevén objetivos de presencia equilibrada, en este caso en la composición del consejo de administración de las sociedades cotizadas, vuelve a encarar el interminable debate sobre los límites del derecho antidiscriminatorio (‍Salazar Benítez, 2019). La intensidad del debate crece si las medidas establecen ciertas obligaciones para las sociedades que incumplen estos objetivos y si introducen sanciones en caso de desatenderlas. La controversia aumenta todavía más si las medidas adoptadas implican acciones positivas que se introducen además en ramas jurídicas que se han mantenido al margen de su ámbito de aplicación, como ocurre con el derecho de sociedades. Se trata de debates jurídicos que, salvando las distancias, ya se mantuvieron en buena medida cuando se aprobó el art. 75 de la Ley Orgánica 3/2007.

Las razones que se han empleado para discutir las medidas legales sobre presencia equilibrada en los consejos de administración de las sociedades cotizadas son varias. Este trabajo se centra en tres de ellas y pretende refutarlas mostrando las contradicciones en que incurren. En primer lugar, se analizan las posturas que sostienen que la intervención legislativa es innecesaria para incrementar la presencia de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades, pues su presencia se incrementa sin necesidad de una iniciativa legal. En segundo lugar, se critican las posiciones que mantienen que las iniciativas empresariales para lograr la presencia equilibrada de mujeres y hombres en sus consejos de administración deben ser voluntarias, permanecer en el ámbito de los códigos de buen gobierno y emplear el sistema de recomendaciones de cumplimiento voluntario según el modelo «cumple o explica» (comply or explain). Y, en tercer lugar, se rebaten los argumentos que consideran la imposición de normas legales en materia de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las sociedades una vulneración del derecho constitucional de libertad de empresa (art. 38 CE).

El artículo analiza la formulación de estas críticas en el periodo 2007-‍2024, que comprende desde la aprobación del art. 75 LO 3/2007 hasta la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica en el Congreso y el Senado. El periodo seleccionado incluye varios hitos importantes, como las sucesivas reformas del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas, las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital (Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y Ley 11/2018, de 28 de diciembre), la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradores no ejecutivos de las empresas cotizadas [COM(2012) 614 final], y la Directiva (UE) 2022/2381, de 23 de noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas (DOCE L 315/44, de 7 de diciembre).

La elaboración de este trabajo se enmarca en los estudios sobre derecho antidiscriminatorio y, en particular, en los que se centran en el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. La literatura sobre derecho antidiscriminatorio y sus mecanismos o herramientas es muy voluminosa en España (‍Rey Martínez, 2019). La doctrina laboralista ha participado desde un principio en su configuración, mejora y expansión (‍Ballester Pastor, 1994; ‍Pérez del Río, 1984; ‍Rodríguez-Piñero y Fernández López, 1986; ‍Sáez Lara 1994) y no ha dejado de sumar contribuciones a lo largo del tiempo (‍Casas Baamonde, 2019; ‍Fabregat Monfort, 2009; ‍López Aniorte, Rubio Fernández 2019; ‍Molina Navarrete, 2020; ‍Romero Ródenas y Moraru, 2022). Su interés se ha extendido recientemente a la regulación del principio de presencia equilibrada en el consejo de administración de las sociedades cotizadas (‍Casas Baamonde, 2018; ‍Mella Méndez, 2024).

Solo una pequeña parte de la literatura jurídica que ha estudiado el derecho a la no discriminación por razón de sexo ha adoptado expresamente una aproximación iusfeminista que postula una nueva dogmática asentada en el derecho antisubordiscriminatorio (‍Barrère Unzueta, 2019; ‍Gómez Fernández, 2017; ‍Lousada Arochena, 2014; ‍Nuño Gómez y Martínez de Aragón López, 2022; ‍Ventura Franch y García Campá 2018; ‍Ventura Franch e Iglesias Bárez, 2020, ‍2022). La aportación se enmarca en esta corriente de comprensión del fenómeno jurídico como valor, norma y hecho que sucede en un sistema de dominación determinado por el binomio sexo/género (‍García Campá y Ventura Franch, 2021).

La estructura del artículo está formada por cuatro apartados tras esta introducción. En el apartado segundo se explora la relación que existe entre las posiciones que han negado la necesidad de medidas legales para lograr el equilibrio de género en los consejos de administración y los datos disponibles sobre la presencia de las mujeres en tales consejos en el momento de formularlas. En el apartado tercero se analiza en qué medida los planteamientos contrarios al equilibrio de género en los consejos de administración han tenido en cuenta la variable voluntario/obligatorio de las iniciativas contra las que se han dirigido. También examina el grado de compromiso que las empresas han demostrado con las medidas de tipo voluntario. En el apartado cuarto se afrontan las propuestas que han cuestionado la constitucionalidad de las medidas legales dirigidas a mejorar la presencia equilibrada en el consejo de administración porque vulneran el derecho a la libertad de empresa. Su examen se realiza teniendo en cuenta la intensidad prescriptiva de las disposiciones que han regulado este tema y acomete el test de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de los arts. 9 y 10 de la Ley Orgánica 2/2024 a la hora de limitar el derecho constitucional de libertad de empresa. El quinto y último apartado está dedicado a formular las conclusiones que se desprenden tras reflexionar sobre los resultados obtenidos con el análisis desplegado a lo largo del trabajo.

II. EL ARGUMENTO SEGÚN EL CUAL LA INTERVENCIÓN NORMATIVA NUNCA ES NECESARIA INCURRE EN CONTRADICCIÓN PORQUE SE SOSTIENE CUANDO LA PRESENCIA DE MUJERES EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN ES REDUCIDÍSIMA Y CUANDO ESTÁ PRÓXIMA AL EQUILIBRIO[Subir]

La primera contradicción en que incurren las posiciones contrarias a la regulación de la presencia equilibrada es aquella que sostiene que las medidas legales obligatorias para evitar la discriminación de las mujeres, al menos en términos de presencia en los espacios de poder económico, no son necesarias, sea cual sea la situación en la que se encuentren —es decir, sean cuales sean los datos disponibles—.

Por un lado, se mantuvo que la intervención de derecho duro (hard law) no resultaba necesaria cuando se aprobó el art. 75 de la LO 3/2007. El argumento de fondo que justificaba esta posición sostenía que, como cualquier persona suficientemente formada y capacitada podía formar parte del consejo de administración, no existía ninguna discriminación contra las mujeres, como se expondrá con más detalle en el apartado siguiente. Lo relevante de este razonamiento —no existe discriminación, luego no es necesaria la intervención normativa— es el escenario en que se realiza y su completa indiferencia hacia los datos disponibles (ceguera de género o gender blindness). De acuerdo con la contribución de Castaño Collado et al. (2009), el porcentaje de mujeres consejeras en las empresas del IBEX 35 era del 3 % en 2004, el 3,8 % en 2005 y el 4,9 % en 2006, años inmediatamente anteriores a la aprobación del art. 75 de la LO 3/2007. Si el análisis se ampliaba a las noventa principales empresas españolas por capitalización bursátil, entre las que se incluían las del IBEX 35, los resultados no mejoraban: el 3,59 % en 2004, el 3,94 % en 2005 y el 3,96 % en 2006 (‍Del Brío y Del Brío, 2009). El mismo escenario proporcionó el Informe de Mateos et al. (‍2006), tras analizar los datos de presencia de las mujeres en las mil mayores empresas españolas: solo el 6,61 % de los cargos detentados en el consejo de administración por miembros directos correspondían a mujeres y, además, tan solo el 23,5 % de estas empresas contaba con alguna mujer entre sus consejeros. Si el estudio se ampliaba todavía más hasta abarcar las 2000 mayores empresas españolas, el porcentaje se elevaba solo al 7,33 % de puestos ocupados por mujeres también en 2004 (‍De Luis Carnicer et al., 2007).

Como resulta evidente, se sostenía que la intervención legal para conseguir la igualdad efectiva de mujeres y hombres en la composición del consejo de administración no era necesaria cuando la presencia de las mujeres apenas alcanzaba el 5 % en el IBEX 35, el 4 % en las noventa principales empresas españolas, el 7 % en las mil mayores empresas y el 7 % en las dos mil mayores. Es decir, en palabras de Castaño Collado et al. (‍2009: 99), cuando la presencia de las mujeres en los consejos de administración era muy escasa y meramente simbólica.

Esta misma tesis se ha sostenido varios años después, al menos si tenemos en cuenta la trayectoria que la aprobación de la Directiva 2022/2381 ha seguido en las instituciones europeas (‍Pons Carmena, 2024: 10-‍11) y algunas de las intervenciones efectuadas durante la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica en el Congreso (‍Comisión de Igualdad, 2024: 12-‍13). En la actualidad, cuando los datos son apreciablemente mejores, tampoco resulta necesaria la intervención legislativa, puesto que, de nuevo, no existe discriminación contra las mujeres que la justifique, en la medida que los datos han mejorado.

En efecto, los datos han mejorado indudablemente. Si volvemos a fijarnos en los consejos de administración de las empresas del IBEX 35, el porcentaje de mujeres ha sido de 30,67 % en 2021, 33,71 en 2022 y 37,34 % en 2023 (‍EIGE 2023), los tres años inmediatamente anteriores a la aprobación de la Ley Orgánica 2/2024. Como los datos son mejores tras casi veinte años desde la aprobación del art. 75 de la LO 3/2007, se discute que ahora sea necesaria la intervención legal, a pesar de que solo en 2021 se haya alcanzado los que se denomina la masa crítica del 30 % (‍Dahlerup, 1993); a pesar de que las cifras sigan manteniéndose por debajo del 40 % mínimo de mujeres a que aspiraba llegar el art. 75 LO 3/2007 en 2015; y a pesar de que la mejoría sea más lenta de lo esperado (‍EIGE 2020). Es decir, también estos datos, como los disponibles en 2007, son suficientes para que, quienes se oponen a la Ley Orgánica 2/2024, sostengan que sigue sin ser necesaria una intervención legislativa que, al menos, corrija unas cifras en las que los hombres están por encima del 60 % en los consejos de administración invariablemente.

A este respecto, el trabajo de Del Brío y Del Brío (‍2009: 117) concluyó que el salto cualitativo en la presencia de mujeres en los consejos de administración de las noventa compañías españolas con mayor capitalización bursátil en el periodo 2004-‍2008 no se debió tanto a un gesto voluntario, sino que pudo tener un papel fundamental la Recomendación n.º 15 del Consejo Unificado de Buen Gobierno para las sociedades cotizadas. Una apreciación en la que abunda la aportación de Martínez Jiménez et al. (‍2010: 667) cuando considera que el creciente interés por incrementar la participación de la mujer en los consejos de administración se produjo fundamentalmente por la publicación de la LO 3/2007 y el Código de Buen Gobierno de 2006. Los resultados obtenidos por Martínez García y Gómez Asón (‍2020: 29-‍30) muestran que el porcentaje de mujeres en el consejo de las empresas que forman el STOXX Europe 600 en el periodo 2004-‍2018 es mayor en los países que han introducido algún tipo de regulación para promover la diversidad de género en su composición (sea bajo la forma de código de buen gobierno, cuota, cuota soft y cuota hard). Aunque los países que han optado por las recomendaciones de género en los códigos de gobierno corporativo obtienen resultados ligeramente mejores que aquellos que han adoptado cuotas soft, el porcentaje alcanza su valor más alto en los países que han introducido cuotas hard en los consejos, aunque sus resultados se encallen en el 30 %. La contribución de Cabeza-García et al. (‍2019: 64) también ha mostrado que las cuotas legales son necesarias para provocar un incremento significativo en la diversidad de género en los consejos de administración. Según Palá Laguna (‍2021: 53), ha sido la modificación de la Ley de Sociedades de Capital efectuada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la que ha provocado un incremento notable en la presencia de mujeres en el órgano de administración de las sociedades cotizadas. En resumen, la presencia de mujeres es mayor a medida que el grado de vinculación de la normativa aumenta, de suerte que las cuotas hard son la forma más eficaz para lograrlo.

Si recapitulamos, según estas críticas, ni antes, cuando la presencia de las mujeres alcanzaba un único dígito, ni ahora, cuando se ha incrementado apreciablemente, pero sigue siendo inferior en términos porcentuales al equilibrio y presenta una trayectoria ascendente lenta, está justificada una intervención legislativa para que la igualdad de mujeres y hombres en los puestos de poder económico sea efectiva, a pesar de que los resultados de las cuotas hard sean mejores.

Lo que puede apreciarse es que se acude a este argumento sobre la innecesariedad de la intervención legal no como consecuencia de los datos disponibles, sino con independencia de ellos, puesto que se emplea tanto con una presencia próxima al 5 %, como cuando se ha incrementado por encima del 30 %. También se utiliza a pesar de que la evidencia demuestra la mayor eficacia de las cuotas hard para conseguir su incremento.

III. EL ARGUMENTO SEGÚN EL CUAL LA INTERVENCIÓN NORMATIVA NUNCA ESTÁ JUSTIFICADA ES CONTRADICTORIO PORQUE SE EMPLEA AL MISMO TIEMPO CONTRA LAS RECOMENDACIONES VOLUNTARIAS Y LAS DE SOFT LAW [Subir]

La segunda contradicción que podemos apreciar en las razones utilizadas contra la intervención legislativa para incrementar la presencia de las mujeres en los consejos de administración radica en la firme defensa de la consecución de este objetivo por las sociedades de modo voluntario, en el plano de la autorregulación o en términos exclusivamente recomendatorios. Sin embargo, este motivo de oposición es realmente mucho más amplio y no se esgrime únicamente cuando este tema atraviesa la frontera donde comienza la regulación legal, como vamos a mostrar a continuación.

Sin menospreciar que ni el Código de Buen Gobierno de 1998 (Informe Olivencia) ni el de 2003 (Informe Aldama) dedicaron una sola referencia a la igualdad de género, cuando se elaboró el proyecto de Código Unificado de Buen Gobierno, aprobado en 2006, se presentaron numerosas críticas contra el contenido de su Recomendación n.º 15, a pesar de tratarse de una recomendación, tener como precedente inmediato la Recomendación de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2005 (Función 2.2.1) y agotar su alcance según el modelo anglosajón comply or explain (cumple o explica) (‍Leiñena Mendizábal 2010: 1263). Si, seguidamente, entramos a examinar el contenido de la Recomendación n.º 15 que suscitó esta controversia, condicionaba la activación de las explicaciones solo en el supuesto de que fuera «escaso o nulo el número de consejeras»^[2].

Las modificaciones posteriores en las reglas del Código no se apartaron de los márgenes trazados por estas críticas. En su versión unificada de 2013 se mantuvo la misma redacción a pesar de los debates surgidos a propósito del art. 75 LO 3/2007 y de la Propuesta de Directiva europea de 2012 (‍Huerta Viesca, 2013). En 2013, el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo tampoco se apartó de estas coordenadas, tras recomendar la introducción de una norma programática que reconociera la diversidad de género y aconsejar la inclusión de recomendaciones más concretas al respecto (‍Escribano Gámir, 2015: 665). Este trabajo cristalizó en el Código de Buen Gobierno de 2015, que, lejos de significar un avance, ha merecido críticas por dos motivos: diluir la presencia de las mujeres en la diversidad en general («diversidad de conocimientos, experiencia y género en su composición») (‍Huerta Viesca, 2019: 111-‍112; ‍Martín Guardado, 2022: 351) y rebajar la promoción de las mujeres consejeras al menos al 30 % (Recomendación n.º 14), por debajo del 40 % mínimo para asegurar el equilibrio marcado por el art. 75 LO 3/2007 —como si el art. 75 LO 3/2007 hubiera sido implícitamente derogado (‍Pérez Troya, 2019: 196)—. El Código de Buen Gobierno de 2020 ha mantenido esta aproximación en su Recomendación n.º 14, en la que también ha incluido una referencia expresa a las altas directivas, si bien ha corregido el porcentaje hasta el 40 % en su Recomendación n.º 15.

Como puede apreciarse, las críticas ya estuvieron presentes incluso cuando se introdujo por primera vez una recomendación, incluida en un texto de autorregulación y cuyos efectos se reducían a ofrecer explicaciones únicamente cuando la presencia de mujeres fuera nula o escasa. Las reglas voluntarias del Código de Buen Gobierno en materia de igualdad de mujeres y hombres no se han movido significativamente de los términos introducidos en su versión de 2006, han subsumido la desigualdad de mujeres y hombres en la toma de decisiones como un asunto de diversidad en su versión de 2015 y solo han cuantificado su presencia hasta el 40 % como mínimo en el Código de 2020 —más de diez años después del art. 75 LO 3/2007—.

El argumento acerca de la naturaleza autónoma de las actuaciones societarias para que la presencia de las mujeres en los consejos de administración sea equilibrada también se empleó cuando se debatió el art. 75 de la LO 3/2007. La literatura jurídica ha coincidido en la reticencia, discusión, polémica, oposición, crítica e, incluso, en algunos casos, hostilidad que despertó el art. 75 de la LO 3/2007.

T. Pérez del Río fue taxativa a la hora de calificar las reacciones de la patronal como fruto de una ira furibunda (‍2007: 10). En particular, El Instituto de Consejeros Administradores y la Asociación Española de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas, entre otras entidades, manifestaron sus críticas, con distintos grados de intensidad y acudiendo a argumentos también diferentes (‍Márquez Lobillo, 2009: 1-‍2). Una de las razones que justificaba las críticas era la intervención en esta cuestión a través de normas de naturaleza legal y, en consecuencia, ajenas a la autonomía de sus destinatarios.

Las objeciones del Consejo de Estado (2006) (‍Huerta Viesca, 2009: 162-‍164) y la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) (2006) (‍Senent Vidal, 2007a: 544-‍546) también se movieron en la línea contraria a una regulación de índole imperativa. Así, para el primero, la libertad de empresa comprende el derecho del accionariado a constituir sus órganos de administración en la forma que estime más adecuada, de modo que la presencia equilibrada no se le puede imponer, sino que debe adoptarla de forma autónoma. Para el segundo, el sexo no constituye ningún parámetro personal que deba añadirse a los únicos aplicables para acceder al consejo de administración: capacidad y talento. En consecuencia, cualquier actuación en esta materia debe ser emprendida voluntariamente en las empresas.

Si de nuevo analizamos a continuación el contenido del art. 75 LO 3/2007 objeto de crítica, la mayoría de la literatura ha concluido que su carácter es voluntario (‍Márquez Lobillo, 2009: 7-‍10; ‍Senent Vidal, 2007a: 546), potestativo (‍Leiñena Mendizábal, 2010: 1257), recomendatorio (‍Campuzano Laguillo, 2019: 51-‍52; ‍Carrasquero Cepeda 2014: 4), tenue (‍Lucas Durán, 2019: 15), débilmente normativo (‍Elósegui Itxaso y Lousada Arochena 2007: 284) o excesivamente laxo en su obligatoriedad (‍Pérez del Río, 2007: 10). Como máximo, la aportación de Embid Irujo (‍2008a: 338-‍345, ‍2008b: 88-‍90) reconoce que el art. 75 impone una obligación de medios, no de resultado, que implica la exigencia de un estándar de diligencia en las sociedades obligadas por la norma dirigido a cumplir con su contenido, aunque no lo alcancen —una interpretación que se extendió en una parte de la literatura mercantilista (‍Senent Vidal, 2018: 902)—. Muy pocas contribuciones han sostenido que esta disposición establece una auténtica obligación de resultado para las empresas, de carácter netamente imperativo (‍Huerta Viesca, 2009: 322; ‍Tobías Olarte, 2017: 51).

Los motivos para clasificar el art. 75 LO 3/2007 como soft law radicaban en la denominación del título VII («La igualdad en la responsabilidad social de las empresas»), el verbo empleado para expresar la obligación («procurarán», «se tendrá en cuenta») y, en especial, la ausencia de cualquier sanción en caso de incumplimiento —aunque sí diera lugar a ciertas consecuencias jurídicas indirectas (‍Elósegui Itxaso y Lousada Arochena 2007: 265-‍266)—.

Si hacemos balance, tanto en el primer caso, con una recomendación incluida en el Código de Buen Gobierno cuya consecuencia más grave consiste en dar explicaciones cuando no haya mujeres o su presencia sea escasa en el consejo de administración, como en el segundo caso, con una disposición de derecho blando (soft law) en el marco de la responsabilidad social corporativa y sin sanciones previstas en caso de incumplimiento, se pronuncian críticas que han revindicado la autonomía y, en consecuencia, la libertad de acción de las empresas en esta materia, con independencia de que las medidas adoptadas sean puramente voluntarias o legislativas pero sin fuerza coercitiva.

Si se observa la experiencia acumulada con la práctica de estas acciones voluntarias, sus resultados han estado lejos de demostrar un compromiso real con su cumplimiento. Los sucesivos protocolos diseñados para dar explicaciones en los informes anuales de gobierno corporativo tras la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y sus posteriores reformas, han sido excesivamente genéricos, cuentan con reiteraciones y no esclarecen cuándo llega el momento de adoptar sanciones por incumplimiento (‍Rodríguez González 2019: 862-‍863). El trabajo de Conde-Ruiz et al. (‍2018: 20-‍25) encontró que, tras analizar el contenido sobre diversidad de género en los informes anuales de las empresas cotizadas, en sus respuestas existía un alto porcentaje de «auto-plagio» —p. ej., se copian las respuestas de informes de años anteriores— y de «plagio» —p. ej., se copian respuestas de otras empresas publicadas el año anterior—, lo que reflejaba el poco interés de las empresas sobre este tema. Los resultados obtenidos sobre el número de empresas que había adoptado medidas para incrementar la presencia de mujeres no eran mejores (26 %), reduciéndose estas medidas en la práctica totalidad de las ocasiones a implementar una política de selección de consejeros que se limitaba a reproducir la regla del Código de Buen Gobierno y no solucionaba el problema de la infrarrepresentación femenina. La contribución de Sala Andrés (‍2019: 230-‍232), tras estudiar las explicaciones suministradas por las empresas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con respecto al cumplimiento de la Recomendación n.º 14 del Código, ha mostrado que las respuestas argumentan de modo frecuente que no se ha encontrado ninguna candidata que reúna el perfil requerido; repiten año tras año que se han aplicado criterios estrictamente de cualificación profesional con independencia del número de consejeras; sostienen que tener un distintivo de igualdad o contar con planes de igualdad cumple con la Recomendación n.º 14, de nuevo aunque el número de mujeres en el consejo sea nulo o escaso; y, en fin, arguyen que, como en el pasado han tenido mujeres en el consejo, no existe un trato discriminatorio, a pesar de que ahora su número sea nulo o muy escaso. También el estudio de De Luis Carnicer et al. (‍2011: 58), aunque con una muestra mucho más limitada, apreció que se incumplía con la Recomendación n.º 15 del Código de 2006, un comportamiento que resulta mucho más frecuente cuando los datos empresariales no reflejan una evolución positiva en este tema.

En suma, si estos datos indican el compromiso general con la presencia de las mujeres en los consejos de administración y muestran los efectos que produce el modelo autonormativo de los códigos de buen gobierno, no parece que las críticas a las medidas legales obligatorias estén justificadas teniendo en cuenta los resultados que arroja la práctica de las medidas voluntarias.

No resulta, pues, extraño que, si ante esta intervención de mínimos en su fuerza y su extensión ya se presentaban resistencias como las mostradas, su intensidad se incremente de forma directamente proporcional al aumento de la intensidad en la fuerza y la extensión de las medidas al respecto. La Propuesta de Directiva europea de 2012 citada no salió adelante porque varias delegaciones prefirieron medidas de soft law a nivel nacional o europeo antes que una intervención legislativa, aunque tuviera un régimen de mínimos (‍Montesdeoca Suárez, 2023: 37; ‍Fernández Sahagún, 2023: 7-‍8). La propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación en 2013 dedicó una atención paupérrima a la presencia equilibrada de género en los órganos de dirección de la empresa (‍Huerta Viesca, 2019: 113). Las reformas legales de la normativa de buen gobierno corporativo tampoco han tenido muy en cuenta los términos de la propuesta de Directiva de 2012 (‍Martín Guardado, 2022: 222). No puede olvidarse lo que sucedió con la Proposición de Ley para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, de 16 de marzo de 2018, cuya disposición final primera planteaba una reforma del art. 75 LO 3/2007 para establecer que «la composición del consejo de administración de las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias deberá cumplir con el principio de presencia equilibrada en el año 2023». La disolución anticipada de las Cortes Generales impidió su tramitación y el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, que recogió algunos de los artículos previstos en la proposición de ley, descartó incluir entre ellos la reforma del art. 75 comentada. Tampoco tuvo éxito el planteamiento de una deducción en el impuesto de sociedades para las empresas cuyos consejos de administración tuvieran paridad de género, prevista en el art. 67 del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2019, que fueron finalmente rechazados y el incentivo no volvió a recuperarse (‍Lucas Durán 2019). De igual modo, el Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital y Otras Normas Financieras, presentado en septiembre de 2020 en el Congreso, fue una nueva oportunidad perdida para intensificar la exigencia normativa sobre este tema, pues la presencia equilibrada en el consejo no formó parte ni del texto del Proyecto ni tampoco de ninguna de las enmiendas que se presentaron (‍Palá Laguna, 2021: 62).

En resumen, el argumento que sostiene la voluntariedad o completa autonomía en el incremento de la presencia de las mujeres en los consejos de administración resulta falsario porque se plantea ante medidas voluntarias y autónomas —lo que invalida su defensa de la voluntariedad contra disposiciones que ya lo son—, como también ante medidas legales de fomento y carentes de sanción. Es decir, es un argumento que de nuevo se sostiene con independencia del grado de voluntariedad u obligatoriedad de la propuesta efectuada para incrementar la presencia de las mujeres en el consejo de administración.

IV. REFUTACIÓN DEL ARGUMENTO SEGÚN EL CUAL LA INTERVENCIÓN NORMATIVA VULNERA EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LIBERTAD DE EMPRESA, PORQUE SE PLANTEA SEA CUAL SEA SU CONTENIDO[Subir]

La tercera contradicción que puede señalarse en la oposición contra la prescripción legal del principio de presencia equilibrada en los consejos de administración surge cuando es tachado de inconstitucional porque vulnera el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE), como ha sostenido VOX en la enmienda a la totalidad presentada en el Congreso y en la propuesta de veto efectuada en el Senado (‍Congreso de los Diputados, 2024: 5-‍6; ‍Senado, 2024: 6).

Cuando se aprobó el art. 75 LO 3/2007, su contenido ya fue considerado una intromisión en la autoorganización que forma parte inescindible de la libertad de empresa, a pesar de su eficacia orientativa o programática. De hecho, puede afirmarse que la naturaleza propositiva y sin sanciones que la literatura aprecia en el art. 75 LO 3/2007 se asume que es una manifestación inmediata de los límites de la igualdad efectiva de mujeres y hombres ante la libertad de empresa.

Esta posición se sostiene básicamente en dos razones, una de carácter apriorístico y otra en el momento de efectuar su enjuiciamiento constitucional.

Según la primera, la naturaleza mercantil de las relaciones jurídico-sociales sobre las que incide la igualdad de género en los consejos de administración representa un auténtico límite en su regulación, puesto que el derecho de sociedades y el derecho mercantil son materia de derecho privado, mientras que no ocurre lo mismo con el derecho del trabajo (‍Leiñena Mendizábal 2010: 1240) o con el derecho administrativo (‍Martínez López-Muñiz, 2023). La extrema cautela y prudencia del tratamiento legislativo hasta la Ley Orgánica 2/2024 probablemente se ha debido a la intención del legislador de no interferir en exceso en cuestiones de naturaleza mercantil (‍González-Bustos, 2022: 2).

En segundo lugar, las dudas sobre la constitucionalidad del establecimiento de la presencia equilibrada en los consejos de administración proceden de la ponderación que se realiza en su intromisión en el derecho constitucional de libertad de empresa. El Dictamen del Consejo de Estado y el Informe de la CEOE (2006) defendieron que libertad de empresa comprende el derecho del accionariado a constituir sus órganos de administración en la forma que estime más adecuada, de forma que la presencia equilibrada no puede imponerse, sino que debe adoptarse de forma autónoma. En efecto, los términos de la regulación del art. 75 LO 3/2007 no respondían sino a un reconocimiento implícito del principio de libertad de empresa, entendido como auténtica libertad de organización de la propia empresa (‍Embid Irujo, 2008a: 343). En el momento de aprobación del art. 75 LO 3/2007 se consideraba que la imposición de cuotas coactivas absolutamente rígidas representaba una postura maximalista para conseguir la paridad en los consejos de administración inadmisible en el sistema jurídico, teniendo en cuenta especialmente la configuración del principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 de la Constitución (‍Huerta Viesca 2009: 177-‍178). También los motivos de oposición a la Propuesta de Directiva europea de 2012 mantuvieron que atentaba contra la libertad de empresa (‍Pons Carmena, 2024: 10). Algún trabajo sobre la Directiva 2022/2381 ha vuelto a objetar la legitimidad de imponer las cuotas por sexo en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, a la luz de las libertades de asociación, profesional y de trabajo, y la de empresa, proclamadas en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, y de los límites que ciñen el art. 157.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los asuntos de empleo y ocupación (‍Martínez López-Muñiz, 2023: 2).

Las aportaciones que, desde un principio, sostuvieron la constitucionalidad del establecimiento de cuotas en los nombramientos del consejo de administración fueron muy pocas (‍Carrasquero Cepeda, 2014: 366-‍368; ‍Fabregat Monfort, 2011; ‍Senent Vidal, 2007a: 546; ‍2007b: 209), en algún caso condicionando intensamente su validez a la necesidad de conceder un plazo apropiado para lograrlo y mostrando una clara preferencia por las cuotas suaves (‍Huerta Viesca 2009: 170-‍178). Son muchas más las aportaciones que han defendido su constitucionalidad tras la Propuesta de Directiva europea de 2012 (‍Huerta Viesca, 2013: 4-‍5; ‍Escribano Gámir, 2015: 665; ‍2019: 150-‍151; ‍Palá Laguna, 2021: 61; ‍Rodríguez González, 2018: 381) y, especialmente, tras la Directiva (UE) 2022/2381 (‍Boldó Roda, 2023; ‍Mella Méndez, 2024: 469-‍475; ‍Montesdeoca Suárez, 2023: 45; ‍Pons Carmena, 2024: 24-‍25; ‍Torres Díaz, 2024: 251). De hecho, tanto la propuesta de Directiva de 2012 como la Directiva (UE) 2022/2381 parecen haber disipado cualquier duda sobre su colisión con el derecho de libertad de empresa (‍Comisión Nacional del Mercado de Valores, 2023), lo que evoca de nuevo el papel de la Unión Europea como «hada madrina» de las mujeres (‍Gardiner, 1997). No obstante, el Consejo de Estado (‍2024: 45) ha considerado en su Dictamen que la transposición no obsta para justificar la constitucionalidad del texto del Proyecto de Ley Orgánica cuando aborda la presencia equilibrada en las sociedades cotizadas.

Las razones que justifican la constitucionalidad de la Ley Orgánica en este tema se enuncian en el parágrafo VIII de su preámbulo. Se trata de una norma necesaria y eficaz porque lleva a cabo la transposición de la Directiva (UE) 2022/2381, de tal modo que su necesidad y eficacia dependen directamente de que con esta disposición legislativa se cumplen con las directrices establecidas en aquella, pues es un instrumento necesario para garantizar la igualdad de género en los consejos de administración y los puestos de alta dirección de las empresas grandes. La proporcionalidad de la norma también depende directamente del contenido de la Directiva, pues sus disposiciones son las que mantienen un equilibrio necesario entre la necesidad de avanzar en materia de igualdad de género en los consejos de administración y la libre capacidad de decisión de las empresas. La seguridad jurídica la proporciona la definición del porcentaje exigido en los consejos de administración y en los puestos de alta dirección, así como la regulación de las infracciones y sanciones que puedan derivarse si las sociedades incumplen sus obligaciones en este tema. Finalmente, cumple con el principio de eficiencia porque no impone más cargas administrativas que las estrictamente necesarias para cumplir las obligaciones derivadas de la Directiva (UE) 2022/2381.

Como puede apreciarse claramente, la justificación de la necesidad, la proporcionalidad y la idoneidad de la presencia equilibrada en los consejos de administración depende completamente del cumplimiento de estos principios en la Directiva europea, que los transmite directamente al contenido de la Ley Orgánica 2/2024 sin necesidad de mayor razonamiento sobre su inferencia sobre el derecho constitucional a la libertad de empresa.

Debemos, en consecuencia, examinar cómo la Directiva 2022/2381 justifica la compatibilidad de su contenido con el derecho de libertad de empresa, teniendo en cuenta que Martínez López-Muñiz (2023) ha puesto en duda que lo consiga, a pesar de contar con un total de cincuenta y cinco considerandos.

El considerando 51 reconoce que la Directiva impone limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa y el derecho de propiedad, pero afirma que respetan su esencia y resultan necesarias y proporcionadas, teniendo en cuenta que las limitaciones se justifican en objetivos de interés general y en la necesidad de proteger los derechos y libertades de los demás.

La fundamentación jurídica que habilita la aprobación de la Directiva por el Parlamento Europeo y el Consejo reposa en el art. 2 del Tratado de la Unión Europea, según el cual la igualdad de mujeres y hombres es un valor fundamental, que la Unión debe fomentar conforme al art. 3.3 del mismo texto fundacional. En particular, el art. 157.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) reconoce las atribuciones de estas dos instituciones para adoptar medidas destinadas a garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. En este marco, el art. 157.4 TFUE admite las acciones positivas en favor del sexo menos representado que ofrezcan ventajas concretas que faciliten el ejercicio de actividades profesionales o eviten desventajas en sus carreras profesionales. El art. 23 de la Carta de Derechos Fundamentales establece que la igualdad entre mujeres y hombres debe garantizarse en todos los ámbitos y que el principio de igualdad no impide el mantenimiento de acciones positivas. Finalmente, el pilar europeo de derechos sociales incluye la igualdad de trato y de oportunidades en la participación en el mercado laboral, las condiciones de trabajo y de empleo, y en la carrera profesional (considerandos 1 a 4).

Frente a la crítica que pudiera realizarse sobre la justificación competencial de esta Directiva en los asuntos de empleo y ocupación, es muy relevante tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha seguido una tendencia ampliatoria en la noción de trabajador a efectos comunitarios, especialmente ante supuestos de discriminación por razón de sexo (maternidad) ‒STJUE (Sala Segunda) de 11 de noviembre de 2010 (asunto Danosa, C-232/09) (‍Cabeza Pereiro, 2018: 50-‍51) y otros derechos directamente relacionados como los permisos parentales [STJUE (Sala Segunda) de 16 de junio de 2016 (asunto Estrella Rodríguez, C-351/2014)‒.

La necesidad de la Directiva se justifica acudiendo a dos motivos principales. Por un lado, la brecha (gap) entre graduadas universitarias mujeres (el 60 %) y la presencia de mujeres en los consejos de administración (30,6 %) de las mayores sociedades cotizadas. Sin necesidad de muchos más datos que la constatación de su lenta reducción, se afirma que esta brecha indica una infrarrepresentación injusta y discriminatoria de las mujeres en los ámbitos del empleo y la ocupación (considerandos 16 y 18). Una tercera necesidad, ajena al derecho antidiscriminatorio, radica en los obstáculos que la dispersión y la divergencia de las normativas nacionales sobre este tema pueden producir en el mercado interior y las complicaciones prácticas que causan en las sociedades cotizadas que operan a escala transfronteriza, en particular a la hora de establecer filiales o en los procesos de fusión y adquisición (considerando 20).

Como la Directiva tiene por finalidad lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas (considerando 7), asume que, si los consejos cumplen con uno de los dos porcentajes que describe su art. 5.1 antes del 30 de junio de 2026, alcanzan los objetivos de la Directiva y, en consecuencia, no es necesaria una intervención normativa en los procedimientos societarios seguidos para conformar la composición de su consejo de administración. La libertad de empresa prevalece, pues depende exclusivamente de las sociedades cotizadas cumplir con la presencia equilibrada en sus consejos de administración. Además, la forma de cumplir con la presencia equilibrada es flexible y proporcionada, pues cualquiera de los dos escenarios descritos en el art. 5 de la Directiva demuestra el cumplimiento de su finalidad^[3].

Si, y solo si, una sociedad cotizada no alcanza ninguno de los dos objetivos cuantitativos enunciados en el art. 5 en la fecha señalada, deberá ajustar sus procesos de selección al consejo de administración a los términos enunciados en el art. 6 de la Directiva. Este ajuste implica la adopción de ciertos criterios de selección, información previa, transparencia e imparcialidad en la evaluación de las cualificaciones, conocimientos y aptitudes a la hora de seleccionar las personas que se integrarán en el consejo de administración, incluida la preferencia en favor de la candidatura de la persona del sexo menos representado en caso de igual capacitación, admitiéndose la exoneración de esta obligación en casos excepcionales (considerandos 22, 34 y 35). La injerencia en la libertad de empresa es mínima, pues se limita a establecer los medios que la sociedad debe emplear en su proceso de selección, los derechos que se reconocen a las personas que presentan su candidatura y las obligaciones que la sociedad debe cumplir con ellas. Además, la Directiva no prevé sanciones en caso de que la sociedad cotizada incumpla con el objetivo de presencia equilibrada, reservándolas al incumplimiento de la obligación de medios prevista en su art. 6 y la obligación de información y transparencia regulada en su art. 7.

En resumen, la Directiva extiende las directrices maestras de la regulación comunitaria sobre la no discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo y la ocupación (Directiva 2006/54/CE) al proceso de selección del consejo de administración, pero únicamente en el caso de las sociedades cotizadas que no cumplen con el equilibrio de género en los términos flexibles enunciados en su art. 5.1.

La transposición de la Directiva que efectúa el art. 9 de la Ley Orgánica 2/2024, con su modificación del art. 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, se realiza en los siguientes términos:

Desde luego, no parece que esta regulación restrinja de manera irrazonable y desproporcionada la libertad de empresa. La consecuencia jurídica que se liga al hecho de no tener un consejo de administración con presencia equilibrada de mujeres y hombres es la imposición de una obligación de medios, sin ninguna duda imperativa, que sujeta el proceso de selección de las personas que componen el consejo de administración a los estándares exigidos por el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (art. 529 bis.4 a .7). En segundo lugar, la restricción que produce en la libertad de empresa esta obligación de medios es una restricción necesaria (pues la sociedad no cumple voluntariamente con el objetivo de presencia equilibrada), es idónea (pues se ciñe únicamente al proceso de selección del consejo de administración en la medida que depende de él alcanzar el objetivo de presencia equilibrada) y es proporcionada (pues se ciñe a aquellas características del proceso de selección directamente relacionadas con el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, incluidas las acciones positivas y sus excepciones).

La proporcionalidad también se ha tenido en cuenta en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica 2/2024, que incluye a las sociedades cotizadas —y que la Ley Orgánica 2/2024 extiende también a las entidades de interés público que cumplan ciertos requisitos (nueva disposición adicional decimosexta de la Ley de Sociedades de Capital)^[4]— y deja fuera al resto de sociedades de capital. Está presente igualmente en los parámetros en que se mueve el equilibrio de mujeres y hombres en el consejo de administración, que se sitúa entre el 40 y el 60 %, de manera que se opta por la presencia equilibrada y no por la paridad. Incluso el mínimo del 40 % puede reducirse a la baja según la tabla que se inserta como anexo a la Directiva —tabla a la que no hace ninguna remisión la Ley Orgánica 2/2024—. La proporcionalidad aparece de nuevo en el periodo transitorio que se concede a las sociedades cotizadas para que cumplan con el nuevo régimen jurídico: el nuevo art. 529 bis solo entrará en vigor el 30 de junio de 2026 para las empresas que formen parte del IBEX 35 en la fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica (22 de agosto), y se aplaza hasta el 30 de junio de 2027 para el resto de sociedades cotizadas. La entrada en vigor del nuevo art. 292 no se producirá hasta que lo haga el art. 529 bis en los términos que se han señalado. La transitoriedad para alcanzar el 40 % se incrementa todavía más en el caso de las entidades de interés público, que se aplaza hasta el 30 de junio de 2029.

Solo en caso de incumplimiento del ajuste del proceso de selección al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades y de las obligaciones de información y transparencia, se arbitra un sistema de sanciones (nuevo art. 292.1.c) de la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión). Sin embargo, debe alertarse que esta modificación del art. 292.1.c) se aparta del art. 8 de la Directiva porque sí sanciona el incumplimiento de la presencia equilibrada en el consejo de administración de las sociedades cotizadas, mientras que el art. 8 de la Directiva no prevé sanciones si la sociedad cotizada incumple los objetivos de presencia equilibrada previstos en su art. 5.1. Esta configuración en la Ley Orgánica 2/2024 altera significativamente la arquitectura que se desprende de los arts. 5.1, 6 y 8 de la Directiva, mejora sus términos y refuerza el cumplimiento del objetivo de equilibrio de género en la composición del consejo de administración en las sociedades cotizadas españolas.

Si la valoración jurídica de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas no se basa en un juicio apriorístico acerca de su colisión con el derecho de libertad de empresa, sino que aborda con rigor el examen de la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad de los términos manejados en su regulación positiva, pueden encontrarse fundamentos jurídicos suficientes para que el articulado de la Ley Orgánica 2/2024 supere este test de escrutinio constitucional. Todo ello, además, sin necesidad de acudir a los trabajos que han fundamentado rigurosamente la admisibilidad constitucional de las cuotas duras en los consejos de administración de las sociedades cotizadas en nuestro ordenamiento jurídico (‍Martín Guardado, 2022).

V. CONCLUSIONES[Subir]

Las acciones positivas siguen suscitando controversia en el ordenamiento jurídico europeo y español, en esta ocasión con motivo de su aplicación en los procesos de selección de los administradores de las sociedades cotizadas. El texto legal que ha reavivado la discusión ha sido la Ley Orgánica 2/2024, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres. A través de esta norma, se transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2022/2381, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mayor equilibrio de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

El objetivo que se ha perseguido con la elaboración de este trabajo ha sido apreciar la consistencia de tres de las críticas que se han vertido contra la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas: la innecesariedad de la intervención normativa para incrementar la presencia de mujeres en los consejos, la autonomía que las empresas deben tener para lograr este objetivo y la inconstitucionalidad de una intervención normativa de este tipo por vulnerar el derecho de libertad de empresa en su dimensión interna de autoorganización.

El periodo temporal analizado ha comprendido desde la aprobación del art 75 LO 3/2007 hasta la discusión del Proyecto de Ley Orgánica en el Senado, un lapso que comprende los sucesivos códigos de buen gobierno corporativo del periodo 2006 a 2020, la Ley de Sociedades de Capital de 2010 y sus reformas de 2014 y 2018, la Propuesta de Directiva europea de 2012 y la actual Directiva europea 2022/2381.

El examen de las propuestas que consideran innecesaria la actuación legislativa en materia de presencia equilibrada en los consejos de administración, especialmente bajo la forma de cuotas duras, ha logrado apreciar que incurren en una evidente ceguera de género (gender blindness), pues se mantienen tanto cuando la presencia de mujeres en el consejo es muy escasa y puramente simbólica, como cuando su presencia alcanza la masa crítica del 30 %. La literatura revisada también ha permitido poner de manifiesto que estas críticas no toman suficientemente en consideración el distinto grado de eficacia de las medidas adoptadas para acelerar el equilibrio de género en los consejos de administración, en particular los mejores resultados obtenidos por las cuotas duras frente a las recomendaciones sobre buen gobierno y las cuotas blandas. Estos hallazgos permiten afirmar que este tipo de críticas postulan la irrelevancia de las medidas legales independientemente de la menor o mayor presencia de mujeres en términos de equilibrio en los consejos de administración a lo largo del tiempo, como también ignoran los distintos niveles de eficacia que demuestra cada tipo de medida en la consecución de este objetivo.

El análisis de las críticas que han defendido la voluntariedad de cualquier iniciativa para lograr la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración ha mostrado que su formulación tiene lugar tanto contra las recomendaciones efectuadas en el marco de las reglas voluntarias sobre gobierno corporativo, incluso cuando se limitan al modelo cumply or explain (cumplir o explicar) y carecen de consecuencias sancionadoras, como contra las disposiciones legales de cumplimiento voluntario, propias del soft law, de nuevo sin ninguna consecuencia sancionadora en caso de incumplimiento. En este trabajo también se ha aportado evidencia de que el cumplimiento de las recomendaciones voluntarias ha estado lejos de demostrar un auténtico compromiso con los objetivos que se perseguían con su establecimiento. En definitiva, esta posición contraria a la presencia equilibrada se sostiene con independencia de que las reglas sean más o menos voluntarias y también con independencia del grado de cumplimiento de las reglas adoptadas de forma autónoma.

La contribución también ha afrontado el estudio de las críticas que consideran contraria al derecho de libertad de empresa la intervención legal para lograr la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración. Si se limitan a una aproximación apriorística según la cual el derecho mercantil cuenta con límites infranqueables frente al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres, terminan el examen jurídico de la ponderación de estos dos derechos antes de acometerlo. Si afrontan el test de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la restricción al derecho constitucional de libertad de empresa que suponen los términos de la Directiva (UE) 2022/2381 y de los arts. 9 y 10 de la Ley Orgánica 2/2024, pueden comprobar que los dos textos legales contienen limitaciones necesarias (pues las sociedades cotizadas con cumplen con el equilibrio de mujeres y hombres en su consejos de administración que persigue la Directiva y la Ley Orgánica), razonables (pues afectan exclusivamente al proceso de selección de administradores del consejo en la medida que sus resultados comprometen la efectividad del derecho a la igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres en su composición), y proporcionadas (pues solo afectan a las sociedades cotizadas y las entidades de interés público; se centran en su consejo de administración y, con menor grado de exigencia, en la alta dirección; se ciñen a las características del proceso de selección de las que depende la efectividad del derecho a la igualdad de trato y de oportunidades en el empleo; prefieren la flexibilidad de la presencia equilibrada a la rigidez de la paridad; y conceden un periodo transitorio de dos años aproximadamente a las sociedades antes de su entrada en vigor). La inclusión en la Ley Orgánica 2/2024 del incumplimiento del equilibrio de género en el consejo de administración como infracción societaria grave transpone la Directiva en términos más favorables para lograr su finalidad, se ajusta a los objetivos marcados en su art. 5 y no se aparta de la habilitación contemplada en su art. 9.

Si las críticas planteadas contra la regulación legal del equilibrio de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas son independientes de los datos disponibles sobre la presencia de mujeres en los consejos, del grado de exigencia legal y del test de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de su intromisión en el derecho constitucional de libertad de empresa; pues bien, si estas críticas son independientes de estos tres parámetros de análisis, debemos llegar a la conclusión de que su planteamiento depende de otros parámetros no explicitados y que, mientras no se verbalizan, a lo que verdaderamente se oponen no es a su necesidad para estrechar la brecha de género, ni a su prescripción legal, ni a su colisión constitucional con la libertad de empresa, sino al objetivo que se persigue con ellos: la igualdad efectiva de mujeres y hombres en la toma de decisiones, en este caso mediante su presencia equilibrada en los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

La formulación de estas conclusiones a favor del contenido de la Ley Orgánica 2/2024 no impide hacer una advertencia sobre las limitaciones que su cumplimiento puede producir. Si acudimos a la literatura que ha analizado los resultados que ha producido la aplicación del principio de presencia equilibrada en las listas electorales en España (‍Espino García, 2011; ‍Novo-Arbona, Ahedo, 2024; ‍Torner Ávalos, García Campá, 2021; ‍Ramírez González, López Carmona, 2015; ‍Uribe Otalora, 2013), ha aportado suficiente evidencia de que el mínimo del 40 % se aplica sistemáticamente a las mujeres, de tal manera que la presencia equilibrada termina transformándose en una cuota del 40 % para las mujeres que en muy pocas ocasiones se traspasa (‍Ventura Franch, 2014: 120). Si la aplicación de los objetivos de presencia equilibrada en los consejos de administración de las sociedades cotizadas demuestra que se atribuye a las mujeres el porcentaje más próximo al 40 % de forma sistemática, habrá llegado el momento de dar el paso definitivo para el establecimiento de una auténtica obligación de resultados que garantice la paridad de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, admitiendo solo la presencia equilibrada en aquellos supuestos donde la paridad no sea posible. Se recomienda que esta cuestión sea objeto de un seguimiento detenido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Instituto de las Mujeres en los informes que las sociedades cotizadas deberán elaborar según el nuevo art. 529 bis.9 de la Ley Orgánica 2/2024.

Junto con esta recomendación para monitorizar en qué medida la aplicación del art. 259 bis.3 de la Ley Orgánica 2/2024 convierte el porcentaje mínimo de presencia equilibrada en una cuota reservada para las mujeres en la práctica, también debe ponerse en relación el incumplimiento de las obligaciones previstas en el ar. 259 bis.4 y los tipos discriminatorios enumerados en el art. 4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. La cuestión jurídica que se plantea es qué consecuencias jurídicas deberían derivarse en el caso de que una sociedad cotizada incumpliera con la obligación de ajustar su proceso de selección a las características expresadas en el nuevo art. 529 bis.4 de la Ley de Sociedades de Capital, más allá del régimen sancionador aplicable por la comisión de una infracción grave previsto en el nuevo art. 292.1.c) de la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. Para su resolución se presta atención al Considerando 48 de la Directiva, según el cual «Los Estados miembros deben tener la posibilidad de aplicar sanciones […] especialmente en el caso de que una sociedad cotizada comete infracciones graves y reiteradas en relación con las obligaciones establecidas en la presente Directiva». Sostenemos que, sin perjuicio de lo previsto en el nuevo art. 259 bis.7, si una mujer no resulta elegida administradora del consejo porque la sociedad cotizada no ha ajustado su proceso de selección al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, según las características establecidas en el art. 259 bis.4, la sociedad incurriría en una discriminación por omisión, prevista en el art. 4.II de la Ley 15/2022, lo que llevaría aparejadas las consecuencias jurídicas individuales para la candidata previstas por esta Ley [nulidad de la decisión (art. 26) e indemnización por daños y perjuicios (art. 27)] —consecuencias jurídicas a las que no se refiere expresamente la modificación del art. 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, a pesar de lo establecido en el art. 8.1 de la Directiva—.

Finalmente, el principio de seguridad jurídica hubiera agradecido la inclusión de una disposición que derogara expresamente el art. 75 de la LO 3/2007 con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2024.