LA FUNCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES DEROGATORIAS CONSTITUCIONALES: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA COMPARACIÓN JURÍDICA

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA[Subir]

Una Constitución nueva se inserta en un ordenamiento jurídico preexistente (‍Guastini, 2017: 366). Esta afirmación sugiere la siguiente interrogante, cuya respuesta se aspira a abordar en este trabajo: ¿cómo se compatibilizan las normas infraconstitucionales previas con las nuevas normas constitucionales? Este es un asunto que afecta a todos los países que se han dado nuevas cartas fundamentales (o las han reformado), siendo disímiles las soluciones que proporciona el derecho comparado. Además, la cuestión tiene una vertiente sustantiva —es decir, la afirmación de la supremacía constitucional— y una procedimental/competencial —es decir, cuál es el órgano encargado de realizar el control— que no siempre se solucionan de manera armónica y previa^[1].

Así, por ejemplo, cuando entró en vigor la Constitución española de 1978, Varela y Satrústegui distinguieron, desde el punto de vista teórico, dos modelos de solución: a) la recepción del ordenamiento precedente en su totalidad, de manera que el régimen jurídico de las leyes viejas quede equiparado al de las leyes posteriores a la Constitución; y b) la recepción solamente de aquellas normas anteriores compatibles con la Constitución, quedando derogadas las restantes (‍Varela y Satrústegui, 1979). Como estos autores explican, ambos modelos suelen descansar en las cláusulas derogatorias constitucionales o en el control de constitucionalidad de las leyes, que —a su juicio— son vías que tienen la misma finalidad: confirmar la supremacía de la nueva Constitución y garantizar la conformidad de las demás normas con ella. Sin embargo, cuando ambos institutos coexisten debe discernirse en qué medida afecta cada uno de ellos al ordenamiento preconstitucional (‍Varela y Satrústegui, 1979).

Siguiendo este razonamiento, si un sistema constitucional adopta un control de constitucionalidad judicial, posterior y difuso, no existiría problema para resolver la inconformidad material entre una norma legal previa y una norma constitucional posterior en lo que respecta al órgano competente. Tratándose de una Constitución normativa y de aplicación directa, cada juez podrá constatar —al decidir el derecho aplicable— la incompatibilidad entre una norma legal previa y una nueva norma constitucional, resolviendo la inaplicación de la primera por ser anterior e inferior a la segunda. En tal sentido no habría disputa con otros órganos sobre la facultad de inaplicar las leyes previas contrarias a la nueva Constitución. Por ello, este tipo de casos no será objeto de estudio en este trabajo.

El problema es acotado cuando el control de constitucionalidad es judicial, posterior y está concentrado en un tribunal superior, corte suprema o sala de aquella. En este supuesto podría producirse una concurrencia de competencias entre los jueces de los tribunales inferiores y el máximo tribunal que concentra el control de constitucionalidad. Los jueces podrían disputar la facultad de declarar tácitamente derogados los preceptos legales preconstitucionales y el máximo tribunal la facultad de declarar la inconstitucionalidad de aquellos, siempre que sean incompatibles con la nueva carta. Sin embargo, el sistema de recursos procesales o de precedente vertical —si lo hubiera— reduce la disputa de competencias entre aquellos en favor del máximo tribunal. En atención a lo anterior, este tipo de casos tampoco será objeto de examen.

Sin embargo, el problema es serio cuando el control de constitucionalidad es posterior y está concentrado en un tribunal o corte constitucional independente del Poder Judicial, toda vez que se produce una concurrencia de competencias entre la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional para resolver este tipo de antinomia (‍Guastini, 2017: 368). En todo caso, no es un asunto referido solo al órgano competente, sino también al criterio que permite resolver la antinomia y, a partir de ellos, los efectos que acarrea la decisión jurisdiccional. Por un lado, ante la incompatibilidad material, la derogación tácita de las normas preconstitucionales puede ser declarada por cualquier juez por aplicación del criterio cronológico (lex posterior derogat priori) con efectos particulares. Por otro, la declaración de inconstitucionalidad (de efectos generales) o inaplicabilidad (de efectos particulares) será resuelta por el tribunal supremo o corte constitucional por aplicación del criterio jerárquico (lex superior derogat inferiori). Por cierto, todos los supuestos se resuelven en favor de la norma constitucional posterior y superior.

La referida concurrencia no solo genera disputa de competencias entre los tribunales de justicia y las cortes constitucionales, sino que, en algunos casos, también decisiones con sentidos contrarios (‍Henríquez, 2018: 46) que afectan la predictibilidad en la aplicación del derecho, la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley (‍Rojas, 2019: 15); y, en definitiva, la implementación y aplicación de la nueva Constitución. Como este es el caso complejo, en él se enfocará el presente análisis.

Como se anunció, una vía que podría resolver anticipadamente el caso complejo es la previsión de disposiciones derogatorias constitucionales. En tal sentido, el objetivo general de este trabajo es reconocer la funcionalidad de las disposiciones derogatorias constitucionales para atribuir competencia a las cortes constitucionales o a los tribunales de justicia para resolver las antinomias que se producen entre las normas infraconstitucionales previas con las nuevas normas constitucionales. Por su parte, la hipótesis general que orienta este artículo afirma que el establecimiento de una disposición derogatoria constitucional no es suficiente, según sea su contenido, para determinar qué autoridad y con qué efectos resuelve las antinomias entre las nuevas normas constitucionales y las normas infraconstitucionales previas.

La consecución del objetivo y comprobación de la hipótesis se realizará a partir de la comparación de tres casos que cumplen los parámetros del supuesto complejo y que se desarrollan a partir de las constituciones italiana de 1947, alemana de 1949 y española de 1978. El recurso a la comparación jurídica busca reconocer la función que en Italia, Alemania y España se les ha atribuido a las disposiciones derogatorias constitucionales, tanto desde la perspectiva estructural (del diseño constitucional) como desde la interpretación que de ellas han hecho las cortes constitucionales (jurisprudencia constitucional)^[2]. Es decir, se trata de un enfoque que combina el análisis del formante normativo y del formante jurisprudencial, que a menudo se ha transformado en prevalente desde una perspectiva sustancial (‍Sacco, 1991).

La selección se funda en que son constituciones con cierto contexto y rasgos comunes, para que sean precedentes relevantes y diferenciados de cara a la comprensión de los elementos centrales del problema. Se trata de cartas europeas que reemplazaron a sus predecesoras tras un régimen autoritario (nazismo, fascismo, franquismo) y que participan de las siguientes peculiaridades: a) son normativas, supremas, rígidas y garantizadas jurisdiccionalmente; b) contienen normas que disciplinan, en todo o en parte, la situación de las normas preconstitucionales; en las constituciones alemana y española, incluso se establecen normas derogatorias constitucionales; c) concentran el control de constitucionalidad en un órgano especializado de justicia constitucional separado orgánicamente de los tribunales de justicia (en el caso alemán, si bien el Tribunal Constitucional Federal se regula formalmente en la sección sobre el poder judicial, la opinión doctrinal es que materialmente se sitúa fuera de este debido a sus funciones y características), que ejerce un control de constitucionalidad de normas legales vigentes y aplicables, ya abstracto o concreto.

En tal sentido, el trabajo se desarrolla conforme al siguiente plan de análisis. En primer término, se esboza qué se entiende por disposición derogatoria constitucional (I). Luego, por orden cronológico, se analiza el caso italiano, luego el alemán y por último el caso español. Los casos son estudiados por separado con el objetivo de proporcionar toda la información necesaria de cada uno, sin separar el contexto histórico-político y normativo de los formantes jurisprudencial y doctrinal. La reconstrucción se hace necesaria para presentar de manera completa los tres casos «modélicos» y construir las conclusiones sobre su exportabilidad. Si bien ciertos autores incluso consideran los estudios de mero derecho extranjero como derecho comparado (‍Hirschl, 2014), el presente texto responde a una lógica técnicamente comparativa, que involucra a la vez una dimensión histórica (‍Ragone y Smorto, 2023). En cada acápite se describe la regulación de las normas derogatorias y su tipo, y las peculiaridades del control de constitucionalidad concentrado y especializado dispuesto (II). Más adelante, se analiza de qué forma la corte o tribunal constitucional han resuelto los casos de incompatibilidad de las normas legales previas con las nuevas normas constitucionales, y las competencias que en su caso le corresponden a la judicatura constitucional o a la judicatura judicial, el criterio que permite resolver la antinomia y los efectos de su decisión. Para ello, se exponen algunas sentencias (a modo ejemplar y no exhaustivo) que marcaron la tendencia jurisprudencial hasta hoy vigente (III). Finalmente, se proyectan las conclusiones.

El estudio del diseño constitucional de los tres casos europeos examinados, así como de la interpretación que de aquellos han hecho las cortes constitucionales respectivas, es un antecedente valioso para analizar las diferencias y semejanzas de las soluciones brindadas por las constituciones latinoamericanas que en este siglo cambiaron sus cartas fundamentales (Ecuador 2008, Bolivia 2009, República Dominicana 2015 y Cuba 2019) o que incursionaron en procesos constituyentes (Chile 2019-‍2022 y 2023). Asimismo, pueden servir como modelos para futuros procesos constituyentes, ya que muestran tres distintos marcos normativos acompañados por las correspondientes interpretaciones jurisprudenciales.

II. DISPOSICIONES DEROGATORIAS CONSTITUCIONALES[Subir]

Antes de comenzar el estudio comparado, cabe señalar qué se entiende por disposiciones derogatorias y precisar la nomenclatura utilizada en este trabajo. Con relación a esto último, el uso del término «disposiciones derogatorias» en lugar de «normas derogatorias» se justifica porque las constituciones suelen referirse a ellas como «disposiciones» o «cláusulas». Sin embargo, ello no implica desconocer su carácter normativo como «normas sobre normas» o «normas sobre la producción jurídica», ni tampoco subestimar su relación con el concepto filosófico de «derecho intertemporal».

Como se adelantó en la introducción, este trabajo se centra en el establecimiento de disposiciones derogatorias constitucionales indeterminadas, toda vez que generalmente el constituyente no precisa directa o completamente el objeto a derogar. Esta afirmación invita a distinguir: a) según la explicitación, entre derogación expresa y tácita; y b) según el grado de determinación del objeto derogado, entre derogación nominada e innominada (‍Iturralde, 2002) o concreta y genérica (‍Aguiló, 1994). Cabe señalar que no es objeto de este trabajo —puesto que lo excedería— la distinción entre norma y proposición normativa, la noción de derogación, sus tipos, sus efectos, la diferencia entre derogación con otras instituciones como la inconstitucionalidad/invalidez o la pertenencia.

La derogación expresa: a) es un acto normativo, fruto de una decisión política (‍Guastini, 2001: 62) que, en el caso de las nuevas constituciones, corresponde a la autoridad constituyente; b) requiere de la promulgación de una disposición derogatoria (‍Iturralde, 2002: 359); c) no opera sobre normas, sino sobre textos legales (‍Díez-Picazo, 1990: 110); d) requiere que la autoridad mencione las formulaciones que pretende derogar (‍Aguiló, 1994: 410); y d) produce un efecto derogatorio del texto legal (‍Díez-Picazo, 1990: 118).

Por su parte, la derogación tácita: a) no supone la promulgación de una disposición derogatoria; b) se produce por la incompatibilidad material entre normas producidas en distintos momentos temporales, en este caso entre una norma constitucional posterior y una norma legal anterior; c) requiere ser declarada; tal declaración generalmente emana de un tribunal de justicia, supone un acto interpretativo de la norma anterior y la posterior, que constata la incompatibilidad; y d) implica la no aplicación de la norma derogada por causa del criterio cronológico. Como explica Guastini, la derogación tácita consiste en la promulgación no de una norma expresamente derogatoria, sino más bien de una norma que contradice otra anterior y que, por esa razón, la deroga (‍Guastini, 2001: 62)

Por su parte, la derogación nominada ocurre cuando la disposición derogatoria identifica con precisión su objeto y declara la derogación, produciendo un efecto derogatorio. Es del tipo: «queda derogado el art. 12 de la Ley N.° 12 800». La derogación se produce con independencia de que exista incompatibilidad normativa y no requiere la intervención del intérprete o aplicador del derecho, produciéndose la pérdida de vigencia de la norma hacia el futuro y con efectos generales. Esto no obsta a analizar, como sugieren Alchourrón y Bulygin, solo la norma expresamente derogada, sino también todas las normas que se derivan de ella, y también las normas para cuya derivación ella es necesaria (‍Alchourrón y Bulygin, 1991). A diferencia de esta, la derogación innominada no versa sobre formulaciones o disposiciones normativas específicas, sino sobre normas no identificadas (‍Guastini, 2017: 464).

Corresponde preguntarse si las disposiciones derogatorias innominadas corresponden al tipo de la derogación expresa o tácita. Ello incide en su funcionalidad, toda vez que, si se considera un tipo de derogación tácita, se trasladará el problema a la sede de aplicación de normas, y con ello la posibilidad de ser motejadas como redundantes, superfluas, inútiles (en el sentido de que no añaden nada nuevo a la aplicación del principio lex posterior). Por el contrario, si se reconoce que corresponden al tipo de derogación expresa, al menos destacará la intencionalidad derogatoria del constituyente de aquella normativa incompatible con las nuevas normas constitucionales.

Para ilustrar mejor lo afirmado, se presentan algunos ejemplos del derecho comparado: a) la recepción de todo el orden jurídico precedente hasta tanto no sea derogado; b) la recepción del orden jurídico precedente compatible con la nueva Constitución; y c) la derogación de aquellas normas preconstitucionales incompatibles con la nueva Constitución. Un ejemplo de la primera es la Constitución sueca, cuya sexta norma transitoria de 1974 dispone: «Se seguirán aplicando leyes o disposiciones más antiguas, sin perjuicio de que no hayan sido promulgadas en la forma establecida en el presente Instrumento de Gobierno». Un ejemplo de la segunda se encuentra en la carta portuguesa de 1976, cuyo capítulo «Disposiciones finales y transitorias», art. 290.2, señala: «El Derecho ordinario anterior a la entrada en vigor de la Constitución se mantiene, siempre que no contradiga la Constitución o los principios en ella consignados». Un ejemplo de la tercera es la Constitución griega de 1975, cuya sección III «Disposiciones transitorias», art. 111.1 establece: «Desde la entrada en vigor de la Constitución, toda disposición de ley o acto administrativo reglamentario contrario a ella quedará derogado», para luego establecer una serie de excepciones al alcance de la derogación^[3].

Como se advierte, más allá de los principios como vigencia indefinida de las leyes, permanencia de las leyes y preminencia de las leyes posteriores (‍Agüero, 2020: 66), las normas derogatorias constitucionales podrían servir en los procesos de cambio constitucional para confirmar la recepción de las normas anteriores, hasta su eliminación; o para señalar anticipadamente quién y cómo resolverá las antinomias entre el derecho nuevo y el derecho viejo; o, al tratarse de disposiciones derogatorias que señalan solo genéricamente el objeto derogado, no tendrían la virtualidad antes mencionada. De allí que en este trabajo se analice la funcionalidad de este tipo disposiciones derogatorias.

III. DISPOSICIONES DEROGATORIAS Y CONTROL INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ITALIA, ALEMANIA Y ESPAÑA[Subir]

La Ley Fundamental para la República Federal de Alemania de 1949 (también Ley Fundamental) y la Constitución española de 1978 (también CE) contienen disposiciones derogatorias innominadas, a diferencia de la Constitución italiana (también CI) de 1947, que no las prevé.

El capítulo XI de la Ley Fundamental, referido a las disposiciones transitorias y finales, establece una norma derogatoria en el art. 123 en el sentido de continuidad del derecho previo siempre que sea compatible con la nueva Constitución: «1. El derecho vigente antes de la reunión del Bundestag continuará en vigor siempre que no contradiga la presente Ley Fundamental». Este artículo debe leerse en consonancia con el 126, intitulado «Controversias sobre la continuidad de la vigencia del Derecho como Derecho federal», que configura la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional para resolver las disputas sobre la vigencia de las normas como derecho federal^[4].

Por su parte, la Constitución española de 1978 contiene una disposición derogatoria con tres apartados^[5] que, si bien implica continuidad del derecho precedente en su conjunto, dispone, por un lado, derogaciones expresas y, por otro, la derogación innominada de aquella normativa previa que se oponga a la Constitución vigente desde el 29 de diciembre de 1978. El apartado tercero establece: «Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución».

Siguiendo a Borrajo, la CE deroga de manera expresa y completa las siete leyes fundamentales que, desde 1938 hasta 1967, definieron el cimiento jurídico del Estado autoritario nacional-católico. Las deroga en la medida en que no hubieran sido ya privadas de vigencia por la Ley para la Reforma Política de 1977 (Ley 1/1977, de 4 de enero). A juicio de Borrajo (‍2018: 2002), se trata de un «auténtico puente de la transición jurídica entre el sistema político anterior y el que instaura la Constitución».

Por su parte, si bien la Constitución italiana (CI) no prevé una norma derogatoria, corresponde considerar su décima sexta disposición transitoria, que expresó la voluntad del constituyente de dejar atrás las leyes fascistas aún vigentes al momento de la entrada en vigor de la nueva carta, mandando la revisión y coordinación en un breve plazo de las leyes constitucionales previas que no hubieran sido derogadas^[6]. Sin embargo, caber apuntar que, en el momento posterior a la entrada en vigencia de dicha carta, el desarrollo de las reformas de la legislación ordinaria por vía parlamentaria quedó aplazado sine die, salvo algún caso excepcional (‍Pizzorusso, 1999: 153), generándose en los hechos una situación de continuidad normativa de la época preconstitucional.

Como explica Calamandrei (‍2013: 18):

Explica el mismo autor que nada de esto sería problemático si la prevista adecuación se hubiera llevado a cabo por el Parlamento que sucedió a la Constituyente con espíritu de lealtad constitucional, pero al haber faltado por completo esa adecuación, el dogma de la «continuidad jurídica» del Estado se convirtió en una de las armas utilizadas por las fuerzas conservadoras no solo para frenar la actuación de la Constitución, sino para comenzar a destruirla (‍Calamandrei, 2013: 18).

La permanencia del sistema anterior se manifestó en la lentitud en la creación de los órganos de garantía (por ejemplo, de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura) y la supervivencia de las leyes «fascistas», que solo tardíamente fueron declaradas constitucionalmente ilegítimas (‍D’Amico, 2019: 220). De ahí la importancia de las primeras decisiones de la Corte Constitucional que determinaron la inconstitucionalidad de la legislación previa incompatible con la nueva Constitución y, por esa vía, impulsaron la expulsión de dichas normas del sistema legal. A esta época Pizzorusso la denomina la «edad de oro», que corresponde a la fase dedicada prevalentemente al control de leyes anteriores a la Constitución (‍Pizzorusso, 1999: 157; sobre la división del trabajo de la Corte en épocas, véase ‍Barsotti et al., 2016: 37).

Una vez descritas las normas derogatorias en cada caso, corresponde contextualizar brevemente el sistema de justicia constitucional en Italia, Alemania y España. Ellos coinciden en un modelo concentrado, que establece el control de constitucionalidad en un órgano constitucional especializado, autónomo e independiente del Poder Judicial (con las precisiones que ya adelantamos respecto al caso alemán), que se lleva a cabo de distintas formas, pero cuando se trata de un control posterior coincide en que es incidental. Esto es, el conocimiento por la respectiva corte constitucional depende de que un tribunal de justicia plantee un requerimiento de inconstitucionalidad en el marco de un proceso, aproximándose así ambas jurisdicciones.

La Constitución Italiana de 1947 estableció un nuevo órgano en el título VI, parte II, sección I: la Corte Constitucional (en adelante también la Corte), encargada de garantizar la supremacía de una Constitución rígida, cuyo art. 134.1 establece como primera atribución la de juzgar la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y de las regiones (véanse ‍Ruggeri y Spadaro, 2022; ‍Malfatti et al., 2021). Este tribunal ejerce principalmente, conforme a las estadísticas sobre el desempeño de sus funciones, el control de constitucionalidad por vía incidental. Es decir, si durante la controversia, en ámbito jurisdiccional, el juez tiene que aplicar una disposición legislativa sobre cuya constitucionalidad —por recomendación de las partes o de oficio— tiene dudas, podrá someter la cuestión a la Corte Constitucional. De esta forma, si bien el control de constitucionalidad es concentrado, tiene un «filtro difuso» (‍Nicotra, 2017: 230). Por su parte, la declaración de inconstitucionalidad (exequibilidad) tiene efectos generales, eliminando la norma del ordenamiento jurídico a partir del día siguiente a la publicación de la decisión (art. 136).

Cabe señalar que la Corte Constitucional se constituyó ocho años después de la entrada en vigor de la Constitución^[7] y que, en ese intertanto, por aplicación de la disposición séptima transitoria^[8], el control de constitucionalidad de las leyes lo realizaron los tribunales ordinarios de justicia, quienes —según explican Varela y Satrústegui— decidieron sobre la vigencia o derogación de las leyes anteriores, basados —desde el punto de vista teórico— en la distinción entre derogación e ilegitimidad constitucional (‍Varela y Satrústegui, 1979). A partir de 1956, el órgano de justicia constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en distintas sentencias sobre su competencia (a propósito de las excepciones de inadmisibilidad planteadas) para conocer la constitucionalidad tanto de los preceptos legales preconstitucionales como posconstitucionales, despejando así la concurrencia de competencias con los tribunales ordinarios.

Por otra parte, la Constitución alemana regula en el capítulo IX, sobre el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional Federal (en adelante también TCFA). Se trata de un órgano constitucional, jurisdiccional, autónomo, independiente frente a todos los demás órganos constitucionales (‍Weber, 2003: 503), cuyas competencias y procedimiento se encuentran previstos en la Constitución (art. 93) y en la ley que lo regula (art. 13 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal).

El art. 92 de la Ley Fundamental establece que el TCFA es parte del Poder Judicial^[9], sin embargo, es un órgano que goza de independencia y autonomía organizacional; y no pertenece al sistema de la jurisdicción ordinaria, sino a la jurisdiccional constitucional (‍Fernández, 2007: 55). Por ende, no se sitúa como un superior jerárquico de los tribunales ordinarios. Cuestión distinta es que las decisiones del TCFA sean vinculantes para los demás tribunales y que sea un órgano ampliamente respetado entre los poderes públicos de Alemania (‍Alvarado, 2024: 46).

En su entramado de atribuciones destaca la de dirimir conflictos entre los poderes del Estado y las controversias entre los diferentes niveles de gobierno (‍D’Orlando, 2017: 263), pero sobre todo su facultad para realizar el control de compatibilidad de las normas vigentes con respecto a la Constitución federal. Este control de compatibilidad, a su vez, comprende los siguientes tipos (‍Weber, 2003: 504): a) control abstracto de todos los actos normativos, pre y posconstitucionales^[10]; b) control concreto e incidental de las leyes formalmente proclamadas de la Federación y de los Länder, incluidas las leyes de reforma constitucional, regulado en el art. 100.1^[11]; c) proceso de calificación de normas que busca determinar la vigencia del derecho antiguo como derecho federal, que puede iniciarse como proceso abstracto (art. 86.1 de la ley del TCFA) o como incidente concreto en un litigio judicial (art. 86.2)^[12]; d) proceso de verificación de normas, cuyo objeto es controlar y comprobar la subsistencia, naturaleza jurídica, extensión y eficacia de una regla general de derecho internacional como integrante del derecho alemán; e) recurso de amparo, que puede deducir toda persona que considere que un acto legislativo, administrativo o judicial haya lesionado un derecho constitucional; y f) recurso de amparo constitucional de los municipios. Todas estas vías tienen por objetivo examinar y resolver la compatibilidad material o formal de una norma respecto de la Ley Fundamental. En principio, las decisiones tienen fuerza de ley, efectos erga omnes y ex tunc.

En lo que respecta a este trabajo, interesa especialmente el control de compatibilidad concreto que la práctica judicial y la jurisprudencia constitucional han limitado solo a las normas posconstitucionales y a las leyes anteriores a 1949 que el legislador federal ha «incluido en su voluntad, y, de tal modo, ratificado» (por referencia o por conexión objetiva). Los legitimados para incoar esta acción son todos los jueces ordinarios, incluso los tribunales constitucionales de los Länder.

Por último, la regulación del Tribunal Constitucional español (también TCE) se encuentra prevista en los arts. 159 a 165 de la Constitución española, bajo el título IX «Del Tribunal Constitucional», separadamente de las instancias integrantes del Poder Judicial (título VI). La CE establece las atribuciones del TCE en el art. 161, y versan sobre: a) recurso de inconstitucionalidad de las leyes; b) recurso de amparo por violación de derechos y libertades; c) conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas o de estas entre sí; y d) así como de las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas. El recurso de inconstitucionalidad es un control posterior abstracto, que pueden deducir el presidente del Gobierno, el defensor del pueblo, cincuenta diputados o cincuenta senadores y, si se trata de leyes del Estado que puedan afectar a la autonomía de las comunidades autónomas, también la asamblea legislativa y el consejo de gobierno de estas. Este control no es de interés para el presente estudio, por cuanto debe interponerse en un plazo no mayor a tres meses (ampliable) contados desde la fecha en que la ley ha sido publicada oficialmente, de modo que el derecho precedente a la nueva Constitución no podría cuestionarse por esta vía.

A los fines de este trabajo interesa el control previsto en el art. 163, que el TCE realiza a través de la cuestión de inconstitucionalidad contra leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley del Estado y de las comunidades autónomas^[13]. La cuestión de inconstitucionalidad, como control concreto, solo puede ser promovida, de oficio o a instancia de parte, por jueces y tribunales, y han de hacerlo cuando consideren que una norma con rango de ley aplicable al proceso del que conocen y de cuya validez dependa la decisión pueda ser contraria a la Constitución. La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad produce efectos generales.

Como se advierte, tanto en el caso italiano como en el alemán y el español se establece una jurisdicción constitucional concentrada, cuyo control posterior, concreto e incidental de normas con rango de ley convoca a los jueces ordinarios a participar en la depuración del ordenamiento jurídico, asunto que incide en las soluciones adoptadas por las cortes constitucionales respecto al derecho precedente y la nueva Constitución.

IV. ¿COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LAS CORTES CONSTITUCIONALES O CONCURRENCIA CON LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA?[Subir]

Expuesto el ámbito de las disposiciones derogatorias, los rasgos principales de los modelos de justicia constitucional italiano, alemán y español, corresponde analizar las soluciones que sus tribunales constitucionales delinearon para resolver las antinomias entre el derecho preconstitucional y las nuevas normas constitucionales. Además, cabe examinar la relación con los jueces que promueven el control incidental de constitucionalidad de aquellas.

V. A MODO DE CONCLUSIONES[Subir]

De conformidad con los casos estudiados, cuando se dictan nuevas cartas fundamentales, la principal función de las disposiciones derogatorias del tipo innominado es complementar los principios de vigencia indefinida de las leyes, de permanencia de las leyes y de preeminencia de las leyes posteriores, y confirmar la recepción del derecho precedente.

En general, las disposiciones derogatorias constitucionales no establecen la autoridad encargada de depurar el ordenamiento jurídico previo, el criterio para resolver este tipo de antinomias y sus efectos. El caso alemán es una excepción, toda vez que el art. 123 de la Ley Fundamental, vinculado con el art. 126, sindica al Tribunal Constitucional Federal Alemán como el órgano encargado de resolver la controversia de la vigencia del derecho viejo como derecho federal. Con todo, a pesar de esta explicitación constitucional, el TCFA resolvió que el control concreto de las normas preconstitucionales le corresponde a los tribunales de justicia, instaurando así un control difuso del derecho precedente. Por otro lado, al TCFA le corresponde el monopolio del control concreto de constitucionalidad de las leyes posconstitucionales y del control abstracto de las leyes pre y posconstitucionales.

En los casos en que la disposición derogatoria no señala la autoridad competente para depurar el ordenamiento jurídico previo, el criterio para resolver este tipo de antinomias y sus efectos, o derechamente en ausencia de disposición derogatoria, son las cortes constitucionales —en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad, como aquellos que en este texto se han examinado— las que interpretan sus competencias y la de los jueces ordinarios (control posterior e incidental de constitucionalidad) para determinar la constitucionalidad del derecho precedente. A pesar de que los sistemas de justicia constitucional de los casos analizados (Italia, Alemania y España) comparten rasgos comunes, arribaron a distintas soluciones.

En el caso italiano, en ausencia de disposición derogatoria constitucional, la Corte Constitucional interpretó su competencia exclusiva para declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de los preceptos preconstitucionales y la inconstitucionalidad de los posconstitucionales, por aplicación del criterio jerárquico, con efectos generales.

En el caso español, el Tribunal Constitucional llegó a una solución mixta y reconoció, basándose en el criterio cronológico y en la referida tercera disposición derogatoria, la competencia de los jueces ordinarios para declarar la derogación tácita de los preceptos preconstitucionales. Asimismo, reconoció que el TCE es competente para declarar la inconstitucionalidad sobrevenida, en cuyo caso, y por mandato de la tercera disposición derogatoria, la derogación es un efecto de la inconstitucionalidad.

En síntesis, lo que los casos anteriores muestran —de cara a experiencias futuras— es que, para contar con certezas sobre la(s) autoridad(es) competente(s) para depurar el ordenamiento jurídico previo cuando se dicta una nueva Constitución, sería más oportuno elaborar e implementar normas cuya funcionalidad sea distinta a la de las disposiciones derogatorias constitucionales. Esto es, una norma o grupo de normas que establezcan el criterio para resolver las antinomias que puedan suscitarse entre las normas legales previas y las nuevas normas constitucionales; pero, fundamentalmente, el órgano con atribuciones para resolverlas.

Con todo, si la nueva Constitución normativa de aplicación directa no prevé una disposición derogatoria, quedaría la opción de que su entrada en vigencia derogara tácitamente las normas anteriores contrarias a ella, por aplicación del principio de lex posterior. Sin embargo, la inclusión de cláusulas expresas tendría ventajas en términos de seguridad jurídica tanto en los efectos de la nueva Constitución como en el órgano encargado del proceso de depuración del sistema previgente.