Francisco Javier Díaz Revorio Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha
06 de abril del 2022
Las siguientes líneas pretenden ofrecer una crónica de las ponencias generales del congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, celebrado en la sede central de la Universidad Pontificia de Comillas-ICADE en Madrid los días 24 y 25 de marzo de 2022. Como es habitual, estas sesiones, que son, junto a las conclusiones, las únicas que se ofrecen globalmente para todos los asistentes al congreso (ya que las mesas se realizan en paralelo), tuvieron lugar en la tarde de la primera jornada, en el aula magna del citado recinto universitario. Inmediatamente antes se había producido la inauguración solemne del congreso, en la que participaron Enrique Sanz S.J. (rector magnífico de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid) José Luis Martínez Almeida (alcalde de Madrid), Yolanda Gómez Sánchez (directora del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales) Jaime Pérez Renovales (secretario general del Consejo del Banco Santander) y Josefa Ridaura Martínez (presidenta de la ACE).
Aunque en esta crónica predomina el estilo descriptivo, el autor ha añadido algunas valoraciones más personales. Para empezar, cabe apuntar la oportunidad del tema y del enfoque del congreso: aunque afortunadamente la pandemia de coronavirus parece haber superado sus momentos más álgidos y dramáticos, su impacto sobre el Derecho (y en particular sobre el Derecho Constitucional) ha resultado incuestionable, con retos que deberían afrontarse de cara a prever mejores respuestas a eventuales situaciones futuras iguales o similares. No solo está enfocado por tanto al pasado, a la situación vivida y a la respuesta que se le pudo dar desde la normativa vigente y las (escasas) reformas que se llevaron a cabo, sino que también plantea la cuestión de cómo ha salido el Estado constitucional de esta situación y en qué condiciones queda para afrontar lo que, como indica el título del evento, podríamos denominar “pospandemia”.
Y hablando de la pandemia, es preciso hacer constar que, afortunadamente, después de un año (2020) en que el habitual congreso de la ACE tuvo que aplazarse y otro (2021) en el que pudo celebrarse aquel congreso aplazado pero de forma bimodal y con gran mayoría de asistencia en línea, en esta ocasión esta imprescindible cita anual ha vuelto a celebrarse con un claro predominio de la presencialidad, con un aula magna prácticamente llena, sin perjuicio de que se ofrecía también la posibilidad de seguimiento telemático de las sesiones.
Establecidas estas premisas generales, procede entrar en el comentario de las excelentes ponencias generales, que corrieron a cargo de Agustín Ruíz Robledo (catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Granada), Ana Carmona Contreras (catedrática de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla) y Federico de Montalvo Jääskeläinen (profesor propio agregado de Derecho Constitucional en la Universidad Pontificia Comillas de Madrid y miembro del Comité de Bioética de España), bajo la coordinación de Paloma Biglino Campos (catedrática de Derecho Constitucional en la Universidad de Valladolid).
Tras una introducción general de la coordinadora, centrada en la valoración de todo el período desde la perspectiva jurídico-constitucional, considerando en qué medida el Estado ha salido de la pandemia fortalecido o en crisis y aludiendo al concepto de resiliencia, planteó qué partes de la Constitución y de la legislación ordinaria han resistido mejor, dando con ella lugar a una primera ronda general de intervenciones. La primera de ellas fue llevada a cabo por el profesor Ruiz Robledo, quien partió de una idea general: el Derecho Constitucional es una técnica para controlar el poder político, pero en un momento de crisis el poder político necesita precisamente fortalecerse. A partir de ahí, centró su intervención en tres aspectos:
a) El refuerzo del Poder Ejecutivo como consecuencia de la situación crítica. Al respecto, mencionó algún dato muy esclarecedor: en 2020 se aprobaron 39 decretos-leyes frente a 6 leyes; en 2021, 32 decretos-leyes frente a 33 leyes; en lo que llevamos de 2022, 5 decretos-leyes y 6 leyes. De esta manera, y aunque la situación extrema se produjo en 2020, no es exagerado afirmar que la excepción se ha convertido en regla, lo que es sin duda una alternación de la normalidad. Vinculada a esta idea, apuntó también una acusada personalización de la política.
b) La debilidad del control parlamentario: si el control nunca ha sido el punto fuerte de nuestro sistema constitucional, la pandemia ha reforzado esa tendencia. Claro ejemplo es el segundo estado de alarma a nivel nacional, en el que las prórrogas de 15 días que se habían producido en el primero fueron sustituidas por controles meramente informativos cada dos meses, lo cual es una circunstancia claramente negativa. Se pregunta por la pervivencia del parlamentarismo incluso racionalizado, si las Cortes son el centro del sistema (dónde se negocia, por ejemplo, la renovación del CGPJ, a pesar de que el nombramiento corresponde al Congreso y al Senado) o hemos entrado en una fase de parlamentarismo difuminado, con demasiadas interpretaciones creativas sin intervención del legislativo: cogobernanza, suspensión de elecciones, ampliación del voto telemático…
c) La cuestión de la suspensión de elecciones. Tras la situación vivida en 2020, debió cambiarse la legislación: lo que fue una solución pacífica en 2020 (el aplazamiento de las elecciones vascas y gallegas con consenso generalizado) se convirtió en una solución polémica en 2021, que finalmente fue anulada en vía judicial. En Francia fueron capaces de modificar la ley antes de 2021, en España no.
Para concluir, recordó que en el año 430 a. C., justo tras la oración fúnebre de Pericles y tras una gran peste, la epidemia fue el comienzo de un mayor desprecio a las leyes. Eso nos recuerda a la situación vivida más recientemente, que obliga a seguir cumpliendo el principio de legalidad.
En segundo lugar intervino la profesora Carmona, que partió de la oscilación entre los excesos y las insuficiencias: aquellos se han apreciado en el marco del derecho de excepción; estas en la gestión posterior de la pandemia. Se han declarado tres estados de alarma, en el primero de los cuales hubo un confinamiento domiciliario, con férrea centralización; en el segundo de ámbito nacional, una restricción menos intensa (toque de queda y cierres perimetrales), acompañada de la cogobernanza. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales en medida significativa los dos estados de alarma de ámbito nacional: el primero al entender que se produjo materialmente suspensión de la libertad de circulación, el segundo por la dejación de funciones del Gobierno y del Congreso.
Estas sentencias han tardías y han demostrado una seria incapacidad a la hora de ofrecer una visión común de la Constitución y los estados excepcionales: tienen indudablemente legitimidad formal, pero la división en el seno del Tribunal supone un elemento negativo, que aprecia en la STC 148/2020, porque debería ser el supuesto fáctico el que determine el estado a declarar, con un esfuerzo ímprobo para justificar el estado de excepción en un caso de pandemia, que excede a su función de legislador negativo.
Por otro lado, en el contexto de lo que podemos considerar normalidad (en algún momento denominada "nueva normalidad”), con restricciones intensas y continuadas, se encuentra claramente la aludida insuficiencia. El art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, ha constituido la base principal que ha dado cobertura legal a la adopción de un gran número de medidas "necesarias”, pero con un problema desde la perspectiva cualitativa de la reserva de ley, la falta de certeza y precisión, que no ha dado lugar a su modificación. Sí que se ha reformado la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en dos ocasiones durante este período: en septiembre de 2020 se atribuyó a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para la ratificación de las medidas, reforma que resultó problemática e insuficiente, provocando sentencias muy dispares que en cierta medida están en la base de la declaración del segundo estado de alarma; eso explica en parte la segunda reforma, que atribuyó al Tribunal Supremo la posibilidad de resolver recursos de casación frente a las decisiones de los TSJ, que estaban resultando divergentes. El Tribunal Supremo, cuando finalmente tuvo que pronunciarse, aun criticando la ambigüedad de la cobertura legal, la aceptó para entrar a valorar las medidas desde la perspectiva de la proporcionalidad.
En suma, como valoración global, afirma que hemos tenido un puzle con piezas muy dispares, pero que, a pesar de todo, la nave ha salido adelante.
En tercer lugar intervino el profesor Montalvo Jääskeläinen, quien afirmó que el derecho a la salud se ha suspendido con un impacto directo en el art. 15 de la Constitución. Entendió que tenemos un sistema universal, pero en el que es imposible conseguir todo para todos y mucho menos en el contexto de la situación excepcional que vivimos. Por ello ha habido que priorizar, mediante los triajes o al establecer el orden para las vacunas. Respecto a la primera, que afectó a los recursos UCI y más concretamente al de los respiradores, vino dada por criterios establecidos por una sociedad científica (la que agrupa a los intensivistas): edad, discapacidad y “utilidad social”... que en no pocos casos marcaron la diferencia entre la vida y la muerte. ¿Pero qué facultad tiene una sociedad privada para priorizar? La Medicina no puede decidir, es el Derecho el que tiene que hacerlo, so pena de vulnerar el artículo 43.2 de la Constitución, de lo que se ha hablado poco. Esos criterios son muy importantes, ya que aquí no hablábamos de retrasos, sino de pérdida de vidas.
El segundo supuesto en el que hubo que priorizar fue el de las vacunas, a través de una Estrategia de Vacunación, sobre cuya naturaleza se pregunta, porque el Acuerdo del Consejo Interterritorial de 9/9/2020 no la expresa. Citando a Velasco Caballero, que distingue tres categorías de acuerdos del Consejo Interterritorial (cooperativos, acuerdos de coordinación -vinculantes pero con mayoría del Consejo- y acuerdos de coordinación en situaciones de urgencia -que puede llevar a cabo el Ministerio-), considera que es un acuerdo de coordinación, sin que la referencia legal al establecimiento de la adopción de acuerdos “en su caso, por consenso” implique exigencia de unanimidad. También se planteó el alcance de su falta de publicación, que hay que examinar teniendo en cuenta que no establece la vacunación obligatoria, por lo que no limita ningún derecho fundamental; tampoco es la población la destinataria, sino las Comunidades Autónomas. Por último, entre las técnicas de cooperación y coordinación, la fórmula institucionalizada más importante es el consejo interterritorial, pero tampoco sabemos su naturaleza jurídica. Un “jurista persa” diría que es una conferencia intersectorial, pero no es una cuestión pacífica.
Tras esta ronda inicial, se llevó a cabo un debate con intervenciones más breves y concretas de los ponentes, así como preguntas de asistentes al congreso. El profesor Ruiz Robledo insistió en que el predominio del decreto-ley se debe a una personalización de la política, aunque también a la necesidad de reflejar acuerdos sectoriales que lleva a cabo el Gobierno. También se preguntó para qué declaramos el estado de alarma. El primero fue insuficiente porque según el Tribunal Constitucional hacía falta el estado de excepción, pero el segundo implicaba medidas que luego se han adoptado sin esa cobertura. Para Carmona, mientras que el estado de alarma era necesario para restricciones como confinamientos perimetrales u horarios, la LO 3/1986 en cambio no era suficiente para adoptarlas. Insistió en que en las situaciones de crisis es consustancial el reforzamiento del Ejecutivo y puso como ejemplo del debilitamiento del legislativo el caso de Andalucía, donde solo actuó la Diputación permanente del Parlamento. También consideró cuestionable que no se haya reformado la LOREG. En cambio, el profesor Montalvo, aun reconociendo que su opinión quizá sea minoritaria, afirmó que la LO 3/1986 es satisfactoria, ya que no tendría sentido la previsión legal de una lista completa de medidas: la pandemia no se afronta con reglas sino con principios, más adecuados para los casos difíciles (como antes del derecho codificado). El principio de previsión normativa se refiere, más que a la medida concreta, al supuesto habilitante. Entiende que la Constitución está llena de habilitaciones genéricas (en realidad, si el Derecho no tiene habilitaciones genéricas, será difícil de aplicar). A su juicio, previsiones del tipo de la que se encuentra en nuestra legislación sanitaria entrarían dentro de lo admitido por la jurisprudencia: el TEDH habla de la posibilidad de cláusulas de habilitación flexible siempre que esté especificado el supuesto de hecho, aunque no la medida.
Después de este repaso general de cuestiones, Biglino lanzó una pregunta general, más bien orientada hacia el futuro, para cerrar las ponencias: ¿qué enseñanzas podemos sacar y qué reformas serían necesarias? Para responder a esa cuestión, Ruiz Robledo hizo un balance bastante completo de insuficiencias normativas que sería conveniente afrontar y corregir para el futuro. Entender que no hay que modificar nada y que si hubiere, en el futuro, un confinamiento absoluto se podría acudir al estado de excepción le resulta criticable. Respecto a la LO 3/1986, es evidente que no estaba pensada para la situación que se ha vivido; nació para hacer frente a un brote de sarampión en Granada, ante el cual hubo resistencias a la vacunación, un caso concreto, muy diferente al de estos años. En otros países europeos se han reformado varias veces las leyes de pandemias y en su criterio en España tendríamos que contar con leyes específicas. Yendo más lejos, la propia Constitución podría prever un estado de emergencia sanitaria o catástrofes excepcionales. Pero, sin tanta ambición, las reformas más evidentes serían las de la LOREG (para prever casos en los que se pueden suspender elecciones en caso de declaración de estados excepcionales, con algún tipo de ratificación por la Diputación Permanente), la falta de previsiones sancionadoras (que obligó a recurrir a la cobertura de Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana) y la naturaleza jurídica del decreto del estado de alarma, que parecería ser “cambiante”: si hay prórroga tiene fuerza de ley, pero si no, podría controlarlo el Tribunal Supremo; en su criterio, convendría aclarar que siempre tiene rango de ley, con o sin prórroga.
Para Carmona la crisis no es algo aislado, hay que adaptar el marco jurídico para ofrecer respuestas idóneas, que no están en el estado de excepción, aunque el confinamiento domiciliario tiene el límite del art. 55.1 de la Constitución. De ahí que fuera conveniente incluir ese estado de emergencia sanitaria en la propia Constitución. Por otro lado, el Consejo Interterritorial no tiene una naturaleza jurídica definida, de manera que habría que distinguir con mayor claridad si actúa como órgano de coordinación o de cooperación, de modo que en este segundo caso no podría tomar decisiones vinculantes. También cree que habría que revisar el papel de la Conferencia de Presidentes, que en otros países descentralizados desempeña una función más importante. Igualmente sería necesaria una autoridad independiente en materia de salud pública, como existe en Estados Unidos o Alemania. En cuanto a la LO 3/1986, no se trata de dar una check list a las autoridades o jueces, pero sí establecer un sistema suficientemente flexible y dotado de seguridad jurídica, factor de certidumbre del que carece esta ley.
Por su parte, Montalvo enfoca esta última cuestión partiendo de que el debate no se ha planteado bien, ya que se han manejado posiciones extremas. Es mejor contar con una ley lo suficientemente flexible para adaptarse a la realidad cambiante, que requieran en su caso el esfuerzo argumentativo de quien tenga que justificar la proporcionalidad de la medida. En todo caso, en la situación vivida las medidas eran previsibles fácticamente en el contexto. Respecto al Consejo Interterritorial, si no se aclara la naturaleza jurídica de sus acuerdos, se mantendrá la laguna y seguirá pendiente la tarea.
Se abrió a continuación un turno de preguntas e intervenciones, que no se puede reflejar detalladamente, aunque sea conveniente apuntar algunas reflexiones y comentarios. Javier García Roca (catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y expresidente de la ACE) partió de la idea de que es imposible prever todas las emergencias. Y aun reconociendo que hay una tendencia, previa a la pandemia, a un parlamentarismo que podríamos llamar fragmentado o radicalizado, afirmó que sí hubo control parlamentario durante la pandemia. Cree que las sentencias sobre los estados de alarma son de las peores del Tribunal Constitucional: además de establecer que la inconstitucionalidad no implica ninguna nulidad, harán que, en la práctica, no se pueda declarar nunca el estado de alarma; el amparo frente a la suspensión de la actividad de control parlamentaria no debió admitirse por falta de acreditación de la lesión. Debió reformarse la LO 3/1986, porque resulta bastante dudoso (a pesar de lo que dijo el Tribunal Supremo) que cumpla el principio de legalidad. También expresó su extrañeza por la reforma que introdujo la autorización judicial para determinadas medidas generales restrictivas de derechos, incluso duda de que se respete el Estado de Derecho exigiendo que los jueces autoricen reglamentos, esto es, normas generales. Por último, entiende que las medidas adoptadas son similares a las de otros países.
Lorenzo Cotino Hueso (catedrático de la Universidad de Valencia) constató lo que entiende como un “abismo” entre constitucionalistas y administrativistas, ya que desde otra disciplina se ha afirmado que se pueden suspender derechos sin el estado de alarma. José Luis García Guerrero (catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha) constató una crisis profunda del Estado constitucional, producto de que el Derecho Constitucional no se haya introducido todavía en la Ciencia Jurídica. Como síntoma más preocupante, señala que el Parlamento no ha contado nada durante la crisis, ha faltado control. Por último, Luis López Guerra (catedrático emérito de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid y expresidente de la ACE) apuntó que la pandemia ha sido un pretexto para plantear de forma más acuciante cuestiones que ya estaban presentes. Llama la atención sobre la diversidad de criterios que generó la aplicación de medidas restrictivas de derechos en el segundo estado de alarma por las Comunidades Autónomas con revisión judicial. Apuntó también el problema de que sean órganos judiciales quienes adoptan medidas que no les corresponden y que en realidad el Tribunal Constitucional ha extendido los supuestos del estado de excepción.
Tras unas breves respuestas de los ponentes, la sesión se cerró con una intervención conclusiva de la profesora Biglino, que considera que, a pesar de todo, el Estado ha seguido funcionando razonablemente, en buena medida porque educación y sanidad están en manos de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, otras instituciones no han funcionado bien, como es el caso de los parlamentos. Por ello cree que habría que llegar a un acuerdo para reforzar el Estado constitucional en momentos de crisis.
Tras haber intentado cumplir dignamente su función de cronista, quien esto escribe querría terminar con una valoración global final de las sesiones, aunque ello le haga entrar, breve y moderadamente, en un papel de comentarista. De este debate no podían salir grandes puntos de acuerdo o conclusiones de alcance más o menos general. Su objetivo era más bien repasar los problemas jurídico-constitucionales fundamentales planteados por la pandemia, así como formular o quizá mejor orientar un elenco de propuestas de mejora de la legislación desde la perspectiva constitucional, cumplido con creces: todos los temas relevantes planteados por la pandemia desde la perspectiva constitucional estuvieron sobre la mesa (aunque el juicio que mereció la respuesta jurídica a esta fuera bastante dispar en función de quien opinaba) y no faltaron propuestas de reforma, incluso de la norma fundamental, en lo relativo a la previsión de un posible nuevo estado constitucional de emergencia, específico para este tipo de situaciones.
Aunque sería casi imposible encontrar un punto en el que hubiera unanimidad de los participantes, no dejo de aventurarme a apuntar algunas cuestiones y propuestas sobre las que, tratando de ser lo más objetivo posible, sí hubo cierta reiteración o coincidencia que pudiera reflejar algún consenso o tendencia mayoritaria, dicho esto con todas las cautelas. Una de ellas sería precisamente la conveniencia de algunas reformas legales, sobre todo en lo relativo a la legislación electoral, de cara a prever la posibilidad de suspender elecciones, pero rodeada de controles y garantías.
También creo que se pudo detectar una cierta tendencia a considerar insuficiente la cobertura legal ofrecida por la LO 3/1986 para las severas medidas restrictivas, aunque ciertamente esta opinión, que se afirmó estaba más extendida entre constitucionalistas (frente a lo que sucede en la doctrina administrativa), contó con alguna excepción o matización. En cambio, sobre la cuestión de la autorización por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto a la adopción de determinadas medidas restrictivas previstas en normas generales todas las opiniones escuchadas fueron claramente críticas.
Igualmente, no sería aventurado constatar un cierto consenso sobre el debilitamiento del protagonismo del Parlamento en nuestro sistema, tanto en su función legislativa como en la de control. A partir de ahí, partiendo de que este proceso se había iniciado ya antes de la pandemia, parece dispar la valoración de si el control ha sido durante este período suficiente en términos constitucionales: aunque desde luego se escucharon críticas contundentes a la insuficiencia del control, hubo también opiniones en otro sentido.
Por último, respecto a la esencial cuestión sobre la eventual inconstitucionalidad de los dos estados de alarma de ámbito nacional, la división entre los participantes refleja la que inequívocamente se produjo en su momento entre la doctrina y en el seno del propio Tribunal Constitucional, aunque como es sabido este se pronunció finalmente en contra de la constitucionalidad en ambos casos. Eso sí, dentro de esa división de opiniones se escucharon no pocas críticas a la propia argumentación del supremo intérprete de la Constitución, así como al hecho de que este entrase en determinadas cuestiones que no formaban parte del fondo del objeto de los procesos planteados. Dicho esto, no hubo tampoco ninguna voz que llegase a defender abiertamente que las medidas adoptadas durante el primer estado de alarma, que en lo relativo a la libertad de circulación implicaron una prohibición general con escasas excepciones, fueran plenamente acordes con las previsiones constitucionales y las de la Ley Orgánica 4/1981.
En fin, aunque no resultaría procedente que me extendiera en valoraciones propias (pueden verse por ejemplo en "Desactivando conceptos constitucionales: la suspensión de derechos y los estados excepcionales"), querría terminar apuntando que el amplio debate producido en el seno de estas ponencias generales puso de relieve los grandes retos que ha supuesto una situación tan excepcional e imprevisible como la vivida durante los dos últimos años. Y aunque es comprensible que resulte casi imposible afrontar situaciones de este tipo con total acierto contando solo con parámetros constitucionales y legales muy básicos, lo cierto es que la pandemia deja una importante agenda de reformas pendientes, muchas de las cuales habría dado tiempo a abordar desde el inicio de la pandemia. Sin entrar en la posibilidad de una reforma constitucional, parece que la LO 4/1981, la legislación electoral y la cobertura que ofrece la legislación sanitaria, entre otras, aun cuando se pueda discutir sobre si fueron suficientes, resultan manifiestamente mejorables. Queda también pendiente la ya casi permanente cuestión de la pérdida de centralidad de la institución parlamentaria.
En suma, compartiendo la idea de que para afrontar situaciones excepcionales se requieren poderes excepcionales, que casi siempre vienen a recaer en el Ejecutivo, me permitiría añadir que para que dichas situaciones no desequilibren la separación de poderes ni afecten seriamente al Estado de Derecho dichos poderes excepcionales deben venir también acompañados de controles suficientemente completos e intensos. En cualquier caso, como cabía esperar, el debate resultó atractivo, oportuno, abierto, plural e indudablemente interesante.
Cómo citar esta publicación:
Díaz Revorio, F.J. (6 de abril de 2022). Estado constitucional pospandemia: ¿crisis o fortalecimiento? Crónica de las ponencias generales del XIX congreso de la ACE. Blog del CEPC. /blog/estado-constitucional-pospandemia-crisis-o-fortalecimiento-cronica-de-las-ponencias-generales-del.
