Juan José Solozabal Echavarria
Catedrático de Derecho Constitucional UAM
Las medidas a adoptar en el Estado de alarma (art.11 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de alarma, excepción y sitio(LOAES) que lleva a cabo el desarrollo normativo contemplado en el art. 116 CE.) pueden consistir en limitaciones a la libre circulación o permanencia en horas y lugares determinados (sin llegar al toque de queda), las requisas temporales de bienes, la imposición momentánea de prestaciones personales, la ocupación transitoria de locales (con excepción de los domicilios privados), la limitación de servicios o el racionamiento de consumo de artículos de primera necesidad o la facultad de impartir órdenes para asegurar el abastecimiento de mercados o la reanudación de los servicios esenciales. Se trata de medidas que no suponen la suspensión de derechos fundamentales, aunque se produce la afectación restrictiva de alguno como ocurre con la libertad de circulación o, indudablemente, sucede lo mismo con el derecho de propiedad entendido como disposición exclusiva sobre los bienes de la persona.
Sobre la enumeración de medidas a incluir en la declaración del estado de alarma o la normativa ulterior que la desarrolle cabe suscitar inmediatamente tres reflexiones. Primero, la preocupación preferente del legislador diríase que es la económica: lo que se tiene en mente antes de nada es una crisis de abastecimiento o una situación de peligro para la satisfacción de los servicios esenciales de la comunidad, realizándose una mención específica a la normativa sobre movilización. De acuerdo con este enfoque, no se especifican medidas en relación con la crisis sanitaria, cuyo tratamiento queda remitido a la normativa específica contra las enfermedades infecciosas, así como la referente a la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales. (art. 12.1º).La parquedad del tratamiento de la crisis sanitaria, se comprende dada la generalidad del derecho excepcional y el dinamismo propio de esta materia, poniéndose de manifiesto con el paso del tiempo deficiencias o insuficiencias en determinados aspectos que en el momento de la elaboración de la norma no fueron percibidas, o que quizás no tenían el relieve que las circunstancias cambiantes les han conferido. En segundo lugar, como demuestra la propia declaración del estado de alarma y las medidas tomadas a su amparo, el ámbito de afectación restrictiva de la situación de crisis va más allá de los derechos singularizados y alcanza a otros derechos como la libertad de reunión, la libertad religiosa, el derecho a la educación, o determinadas facultades relacionadas con el desenvolvimiento de la personalidad en condiciones de libertad y respeto a las exigencias de la dignidad de la persona.
Por eso, y esta sería nuestra tercera observación, y más allá de resaltar que hay un ámbito iusfundamental, absolutamente vedado al estado de alarma, (constituido por las libertades públicas y derechos de participación en general, así como por las garantías atinentes a la libertad y seguridad personal, especialmente dependientes de una protección judicial) la cuestión es la clarificación de la percusión en los derechos fundamentales que permite el estado de alarma.
Evidentemente la declaración del estado de alarma, como ocurre con todos los estados excepcionales, consiste en una irregularidad o una alteración constitucional provisional o temporal, lo que no sucede en el caso de la modificación constitucional como cambio definitivo de la de la Constitución; además es una anomalía lícita, no antijurídica, como es el quebrantamiento o la infracción, pues se encuentra prevista en la misma Norma Fundamental. Ciertamente la limitación de los derechos difiere de su vulneración que es la privación o mera restricción de un derecho sin justificación. La limitación es, entonces, una restricción lícita del mismo, llevada a cabo por exigencias de su afirmación universal o para asegurar su compatibilidad con otros bienes y derechos. Distinta tanto de la vulneración como de la limitación es la restricción que llamamos suspensión que consiste en la privación temporal o episódica del ejercicio de un derecho. Se trate de una suspensión general durante los estados excepcionales o individualizada en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, no estamos ante una pérdida de los derechos, como ocurre en el sistema alemán con aquellos ciudadanos que abusen de los mismos contra el orden constitucional, descontando además que en este caso se produce una intervención del Tribunal Constitucional que no procede en el supuesto de la suspensión española. La distinción entre limitación y restricción debe de evitar el peligro nominalista que salva el derecho afirmando su reconocimiento o titularidad, negando su ejercicio, o cuando someta el disfrute del derecho a tantas cautelas o condiciones que en realidad lo dejan inservible. El Tribunal Constitucional en su día, al pronunciarse en un recurso contra la Ley de Extranjería, puso de manifiesto la artificiosidad de la distinción entre la titularidad del derecho, en ese caso, universal, y la disposición efectiva de su ejercicio, en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros con situación regularizada y los que no la tuviesen[1]. De otra parte, respecto a la limitación de los derechos, esta parece más fácil de llevar a cabo según estemos o no ante derechos de configuración legal, o incluso si nos encontramos con derechos sometidos a reserva legal expresa o derechos cuya normación depende sólo de la competencia universal del legislador en relación con su desarrollo o la regulación de su ejercicio[2]. En cualquier caso es obvio que el legislador debe tener en cuenta que no puede autorizar en la declaración del estado de alarma actuaciones que percutan gravemente en el derecho, dejándolo reducido a mero nombre o apariencia, en realidad inservible para su ejercicio, pues este tipo de afectación llamémosla esencial del derecho, no está disponible para quien, como ocurre en el caso del estado de alarma, posee solo una habilitación para proceder a su restricción, y que no puede ni siquiera suspenderlo. Como ha afirmado categóricamente el Tribunal Constitucional: “A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio”.
Surgen dudas, efectivamente, sobre si las medidas adoptadas en el Decreto de declaración del estado de alarma 463/2020 caen dentro de la situación de este estado o son más propias del estado de excepción por implicar en realidad más que una restricción de derechos su suspensión. Hay que señalar que la adscripción correcta de tales medidas es función, más allá del solapamiento o semejanza entre las correspondientes a cada clase de figura, de la diferente causa que explica su necesidad, se trate de una crisis catastrófica o sanitaria en la restricción del estado de alarma o de un problema de orden público constitucional en la suspensión propia del estado de excepción. En situaciones como la que se presentaban en el momento de la Declaración de marzo de 2020, en abstracto puede intentarse separar los supuestos del estado de excepción y de alarma, en atención a la afectación de los derechos fundamentales, pero en la práctica es mas difícil. Lo que ocurre, sin duda, es que, especialmente por lo que se refiere a la limitación de nuestra libertad de movimientos, decretada en el estado de alarma, que tiene una onda inhibidora de otras libertades, y aun del mismo principio constitucional general de libertad (Pedro Cruz), la afectación de nuestros derechos está agravada. Podríamos pensar, como ya hemos señalado antes, en principio o de manera abstracta, que en el caso del estado de excepción la causa es un problema político, y en el caso de la crisis del estado de alarma una catástrofe natural o una emergencia sanitaria o social. Pero los terrenos de ambas situaciones no están tan separados como puede creerse. Así puede suceder, en primer lugar, que la crisis contemplada a priori en el estado de alarma se convierta en una quiebra del orden público, teniendo en cuenta que, de otro lado, el propio estado de alarma, sobre todo si atendemos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, puede entenderse también desde la perspectiva de la noción de orden público. Para el Tribunal Constitucional efectivamente la quiebra en la gestión de los servicios públicos esenciales es un atentado contra el orden público, que por tanto queda calificado no solo como situación que impide el normal funcionamiento institucional o el ejercicio de los derechos fundamentales(STC 66/1995)[3].Naturalmente la afectación del orden público, estimable para la declaración del estado de alarma, dependiente del anormal rendimiento de los servicios públicos esenciales, habría de ser grave y, además, continuada en el tiempo.
Por tanto cabe afirmar que la garantía de los servicios públicos esenciales es un integrante necesario de la situación de quiebra constitucional, tratándose de una condición o supuesto previstos tanto en la declaración del estado de alarma como también en la del estado de excepción. En aquel caso, parece, como indicador de otras causas de la crisis (art. 1 LOAES: procede la declaración del estado de alarma si en la crisis -del carácter que sea- se paralizan los servicios públicos esenciales para la comunidad). En el caso del estado de excepción el anormal funcionamiento de los servicios públicos esenciales pone en cuestión per se el orden púbico y es determinante de la declaración de dicho estado( que procede, según el art.13 de la LOAES, en el caso de grave alteración del orden público como consecuencia, entre otros supuestos, del anormal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad).
La cuestión se presenta con diferente pertinencia, en todo caso, en los distintos supuestos previstos en la Declaración del Estado de alarma, especialmente en el caso de los confinamientos individuales o perimetrales. Las medidas acordadas en el artículo 7 del Decreto prohibiendo circular (o salir fuera, a la calle) salvo para adquirir alimentos, productos farmaceúticos y de primera necesidad; acudir a centros de salud; ir al trabajo; cuidado de mayores, niños y personas dependientes; ir a entidades financieras y de seguros; o por causa de fuerza mayor o situación de necesidad u otra actividad de naturaleza análoga; pudiendo acordarse el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas), a pesar de acercarse a las previstas en el caso de Estado de excepción, LOAES art. 20 (donde se contempla la prohibición de circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determinen) puede interpretarse antes como una restricción que como una suspensión de los derechos[4]. Como se ha afirmado, argumentadamente, en una Resolución reciente del Defensor del Pueblo de 3 de septiembre de 2020 “el confinamiento, masivo, largo en el tiempo, constituye, por su propia naturaleza, una severa restricción de lo que pueden hacer las personas en su vida cotidiana. Y afecta, como no podía ser de otra manera, al ejercicio de los derechos fundamentales. Pero en modo alguno significa o significó durante el estado de alarma, la suspensión de los mismos”[5].
Menos dudas plantea la corrección de la calificación como limitación y no suspensión de las medidas que pudiesen afectar al ejercicio de la libertad de reunión, libertad de empresa o libertad religiosa, implicadas por el confinamiento (art. 7 a que nos acabamos de referir) o las que se adoptan en el art. 10 (medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales) y artículo 11 del referido Decreto, respecto a las medidas de contención y en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas.
(*)Este texto se integra en mi contribución a un libro en proceso de elaboración sobre “Covid y ordenamiento constitucional” que dirige la profesora Paloma Biglino.
[1] STC 236/2007.
[2] Juan José Solozabal, Derechos fundamentales y forma política, CEPC, 2020. Pag. 119 y sgtes.
[3] El concepto de orden público puede entenderse según una idea amplia, consistiendo en los valores del sistema constitucional; o según una idea más limitada, equiparándolo a aquellas condiciones que aseguran el ejercicio de los derechos por ausencia de perturbaciones, o lo que es lo mismo, el “normal desarrollo de la convivencia ciudadana”. Esta es la concepción correcta del orden público que debe entenderse como límite, en concreto, del derecho de reunión, teniendo en cuenta que en tal noción ha de incluirse la afectación que se deriva del colapso circulatorio o del cierre de acceso de vías, que impidan la satisfacción de determinadas prestaciones esenciales de la comunidad. (por ejemplo, si una manifestación impide el paso de ambulancias altera el orden público, STC 66/1995)
[4] Miguel Angel Presno, Verfassungs Blog , 13 de mayo 2020.
[5] Oficina Defensor del Pueblo, 3 de Septiembre 2020.