Marcelo Bernal Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina)
11 de marzo de 2025
Abordar el delicado momento de crisis institucional que atraviesa en estos momentos Argentina con la designación de los miembros vacantes de su Corte Suprema exige el cuidado propio de los procesos que aún están en marcha y que pueden tener virajes que modifiquen abruptamente el escenario previo. Aun así, es de una gravedad inusitada el mecanismo elegido por el presidente Javier Milei para designar por decreto presidencial a los dos jueces que deben cubrir las mencionadas vacantes, decisión que ha sido juzgada severamente, como una grosera falta de adecuación al proceso constitucionalmente previsto para la conformación del máximo tribunal del país.
Por ser una federación desde 1853, en el sistema argentino de administración de justicia conviven una justicia federal con 24 sistemas de justicia subnacionales, los de las 23 provincias y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aplicando todas ellas el mismo derecho de fondo y siendo la Constitución Nacional la que determina la jurisdicción y competencia de cada tribunal de acuerdo con la materia, el lugar o las personas.
La Constitución coloca en el pináculo del poder judicial a la Corte Suprema, que funciona como tribunal de alzada y efectúa la última revisión de las causas a las que decide abocarse, contando con competencia directa en todo tipo de controversias de naturaleza federativa. Es decir, es el garante del respeto de la supremacía constitucional y del orden de prelación de las normas vigentes en el país, funcionando como último intérprete en materia de control de constitucionalidad. Sus sentencias no son apelables y los tribunales inferiores, si bien no están obligados a adoptar su jurisprudencia, históricamente lo han hecho por la jerarquía del tribunal, por el peso de su doctrina y también por razones de economía procesal. Es decir, que la Corte no solamente es la cabeza del poder judicial, sino también el árbitro en muchos conflictos de interpretación en donde funciona como salvaguarda judicial, garantizando el equilibrio de los poderes del Estado y una adecuada implementación del derecho vigente en el país. De ahí que su conformación, el prestigio de sus integrantes y el mecanismo de selección de sus ministros sea un tema de profunda relevancia institucional, jurídica, política y social.
La última y muy importante reforma constitucional, llevada a cabo en el año 1994, tuvo como uno de sus principales objetivos la atenuación del presidencialismo de la Constitución originaria de 1853. En materia judicial, uno de los arreglos institucionales acordados mayoritariamente en el seno de la Convención Constituyente fue profundizar la independencia del poder judicial, por lo que se otorgó rango constitucional al Consejo de la Magistratura, al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y al Ministerio Público Fiscal, dotado desde entonces de autonomía funcional.
A partir de estos cambios se limita en gran medida la facultad presidencial de designación de los magistrados federales en todo el territorio del país, ya que son ahora propuestos por el presidente ante el Senado a partir de una terna vinculante elevada por el Consejo de la Magistratura, previo examen de antecedentes y oposición de cada uno de los postulantes.
Con respecto a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien el presidente conserva de manera exclusiva la facultad de proponer a sus integrantes ante cada vacancia, ello exige posteriormente la ratificación del Senado con dos tercios de los votos de sus miembros presentes, elevándose desde la última reforma la mayoría necesaria de avales con el claro objetivo de que los ministros del tribunal gocen de altos grados de consenso de las principales fuerzas políticas que integran el cuerpo. Entre la propuesta y la confirmación de los postulantes, se abre un espacio de audiencias públicas en donde todos los ciudadanos, organizaciones e instituciones pueden brindar sus opiniones acerca de los candidatos a ocupar un sitio en el máximo tribunal.
Analizando el momento actual del cuerpo, había dos vacantes en sus cinco integrantes por la jubilación de los magistrados Elena Highton de Nolasco, en noviembre de 2021, y más recientemente de Juan Carlos Maqueda, en diciembre de 2024, quedando con la cantidad mínima de integrantes que le permite funcionar. A partir de estas vacantes, el presidente hizo uso de su atribución de proponer dos nuevos integrantes de la Corte con las candidaturas del juez federal en funciones Ariel Lijo y de Manuel García Mansilla, un jurista conservador con una considerable trayectoria académica.
Ambos pliegos fueron tratados por el Senado durante ocho meses, en los que también se sustanciaron las audiencias públicas, en agosto de 2024. De ellas devinieron decenas de objeciones, la mayoría centradas en la figura del controvertido juez federal Ariel Lijo, conocido por la ineficacia de su tribunal en resolver causas sensibles de corrupción, siendo su oficina la de mayor morosidad de los tribunales federales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires. Otras objeciones relevantes han tenido que ver con la decisión del presidente Milei de proponer dos hombres, medida que podría ser calificada como contracultural en el actual momento histórico, violentando también las principales normativas vigentes vinculadas con la igualdad de género y privando así al tribunal y a la sociedad de una perspectiva de género sobre las trascendentes causas que resuelve en su habitual funcionamiento.
Al no contar con el aval de la Comisión de Acuerdos del Senado de la Nación e ignorando las críticas a sus candidatos, Javier Milei decidió avanzar unilateralmente en la designación en comisión de sus candidatos mediante el Decreto 137/2025, invocando al artículo 99 inciso 19 de la Constitución Nacional, que permite al poder ejecutivo designar transitoriamente a algunos funcionarios durante el receso legislativo. Si bien existen numerosos antecedentes a lo largo de la historia de designaciones de este tipo, con precedentes que van desde la presidencia de Justo J. de Urquiza en 1854 hasta la de Mauricio Macri en 2015, la actual tiene particularidades que la hacen moralmente reprochable desde diferentes argumentos. Además, debe señalarse que los dos miembros de la Corte designados por Decreto por el presidente Macri en 2015 adoptaron la decorosa decisión de no asumir sus cargos hasta contar con el acuerdo senatorial.
La mencionada cláusula constitucional del art. 99 inc. 19 pertenece a la Constitución histórica de 1853 y su razón de ser se explica a partir de que el Congreso Nacional funcionaba desde el 1 de mayo al 30 de octubre de cada año, dado que las enormes distancias geográficas y los precarios modos de transporte existentes en aquel tiempo no permitían un desplazamiento regular de sus integrantes a la ciudad Capital del país. Esa cláusula decimonónica fue modificada en la reforma de 1994. A partir de entonces las sesiones ordinarias del Congreso se inician el 1 de marzo de cada año con el mensaje a la Nación del presidente y culminan el 30 de noviembre, siendo lo habitual que sean prorrogadas hasta el final de cada año. Ello implica que el receso del Senado, cámara que presta acuerdo a estas designaciones, solamente opera desde finales de diciembre hasta el 1 de marzo.
Pero el caso es aún más grave, dado que el presidente convocó a sesiones extraordinarias del Congreso que se extendieron desde el 20 de enero hasta el 21 de febrero del corriente año. El presidente Javier Milei designó en comisión a sus dos postulantes el día 26 de febrero, es decir, cinco días después del cierre de las extraordinarias y apenas dos días antes del reinicio de las sesiones ordinarias del parlamento argentino. Esta decisión carece de justificación en los términos constitucionales previstos pare este tipo de casos, dada la inminente reapertura de la dinámica funcional del Congreso. Es también moralmente objetable, dado que los candidatos a ocupar un lugar en el máximo tribunal carecían de los acuerdos políticos necesarios en el Senado, lo que convierte a la decisión presidencial en una grosera violación al sistema constitucional de frenos y contrapesos vigente.
Llegados a este punto emergieron en días recientes nuevos problemas. La Corte Suprema no puso objeciones a la incorporación de uno de los ministros propuestos, Manuel García Mansilla, que tomó juramento y se incorporó a la dinámica de funcionamiento del tribunal, aguardando la confirmación del Senado.
El otro candidato, Ariel Lijo, como sigue siendo magistrado federal en funciones, pidió licencia en su cargo para revestir las máximas funciones jurisdiccionales, negándose a renunciar a su juzgado de origen ante el temor de no ser confirmado en su cargo en la Corte. La Corte Suprema en acordada resolvió no tomar juramento al mencionado magistrado, dada la incompatibilidad constitucional, y también funcional, de contar de manera simultánea con una doble investidura judicial. El tribunal decidió no cuestionar la legitimidad del decreto presidencial, pero condicionando la incorporación a su seno del postulante Lijo a una renuncia previa a su actual cargo de magistrado federal.
Pero aquí no se acaban los problemas de interpretación constitucional que vuelven a la situación en algo parecido a un culebrón. Si el Senado de la Nación no presta acuerdo a ambas designaciones, algo altamente probable, deberían decaer y el poder ejecutivo debería proponer nuevos postulantes. Sin embargo, el poder ejecutivo ha adelantado opinión sosteniendo que el decreto extiende esta designación al 30 de noviembre de este año, y que los candidatos propuestos solamente podrían ser removidos a través del juicio político. Si bien la situación no cuenta con precedentes históricos, un mínimo decoro exigiría que los candidatos del ejecutivo den un paso al costado con sus designaciones ante la falta de apoyo parlamentario.
Lamentablemente el conflicto entre poderes es evidente y sus consecuencias pueden extenderse en el tiempo, dado que la Corte Suprema deberá expedirse sobre los amparos a estas candidaturas por violar exigencias mínimas vinculadas con la igualdad de género. Simultáneamente, el máximo tribunal seguramente deberá resolver causas que tendrían como origen la decisión presidencial de aprobar por decreto de necesidad y urgencia un nuevo acuerdo con el Fondo Monetario Internacional, decisión que requiere una aprobación del Congreso de la Nación para la que el gobierno no cuenta con los votos suficientes. También tomarán estado ante el cuerpo las denuncias por la anomalía institucional nunca antes transitada de que el país no cuente por dos años seguidos con una Ley Nacional de Presupuesto.
El agregado de los temas mencionados grafica el delicado momento que atraviesa el país en materia de calidad institucional, ante un agresivo discurso de naturaleza populista que denosta estos procedimientos institucionales como factores que condicionan o ponen límites a la voluntad de las mayorías, propiciados por sectores de la política arropados en privilegios, a los que el presidente Milei ha bautizado como una “casta”, en sintonía con el desprecio a los mecanismos constitucionales de balances de poder emergentes del liberalismo político expresados por las nuevas derechas en el planeta.
Estas circunstancias son las que atraviesa el país al momento de la redacción de este trabajo, que pueden cambiar sustancialmente en el plazo de semanas o incluso días. Sin embargo, la constante es el riesgo de que los procedimientos previstos en nuestras constituciones históricas sean asimilados a privilegios de minorías que deben ser problematizados y eventualmente eliminados, ignorando la sabiduría de las constituciones liberales del siglo XIX, que exigían enormes grados de consensos y no mayorías coyunturales para cambios en nuestras democracias que tendrán alcances intergeneracionales.