Ana Carmona Contreras Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla
11 de abril de 2023
La presentación del tema del Congreso, así como la moderación de los ponentes que participaron en el conversatorio, corrió a cargo de la catedrática de Derecho del Trabajo y expresidenta del Tribunal Constitucional Mª Emilia Casas. Antes de dar la palabra a los invitados, los profesores Arnim von Bogdandy, Marta Kłopocka-Jasińska y Luis López Guerra, la moderadora se refirió a la existencia de un mundo complejo en el que las fronteras físicas tienden a difuminarse y en el que se aprecia la circulación de diversas formas de Estado de Derecho. Todo ello en un contexto en el que se afirma una suerte de constitucionalidad global de los derechos fundamentales que, sin embargo, no se muestra exenta de conflictos de diversa índole, muy especialmente en lo referido a la concepción y afirmación de la categoría Estado de Derecho.
Una vez sentado el punto de partida, la conversación se inició con una primera pregunta en clave de reflexión general en torno a cuáles son los principales retos a los que se enfrenta el Estado de Derecho en la actualidad. Abrió el turno de intervenciones el profesor López Guerra, quien recordó que después de la II Guerra Mundial el Estado de Derecho vino a consolidarse en los Estados europeos, con una fórmula que es fruto de una tradición común: buena prueba de ello es su recepción tanto por el artículo 2 del Tratado de la de la Unión Europea (TUE) como por el Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sus precisos elementos configuradores aparecen recogidos a nivel europeo, tanto en la check list elaborada, en el ámbito del Consejo de Europea, por la Comisión de Venecia (2016) como en la esfera de la Unión. En ésta merecen especial atención tanto el denominado Reglamento de condicionalidad (Reglamento 2020/2092, que establece el régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión Europea) como el Mecanismo europeo sobre el Estado de Derecho. Este último identifica cuatro pilares constitutivos básicos a considerar: independencia judicial, corrupción de las estructuras públicas, pluralismo de los medios y relaciones-equilibrio entre poderes. Por su parte, en el Reglamento de condicionalidad se hace especial hincapié en la independencia judicial y los mecanismos de tutela de los derechos, así como en el mal uso de los fondos públicos. Teniendo presente que el Estado de Derecho no solo incorpora una dimensión formalista sino que, además, incluye un contenido sustantivo, López Guerra trajo a colación los problemas de coordinación que plantea la primacía de la voluntad popular. Aunque el guardián del Estado de Derecho es el poder judicial, no puede obviarse el rol esencial que asume en el Estado democrático la actividad del poder legislativo. Una tensión entre ambos poderes que se hace especialmente visible en el contexto de los populismos. He aquí un reto capital para el Estado del Derecho, cuya gestión discurre a través de dos cauces: en primer lugar, a nivel nacional, donde se impone evitar injerencias entre poderes (checks and balances) mediante el uso de los instrumentos normativos correspondientes, así como sobre la base de la existencia de una cultura política que excluya el bloqueo de la actuación de un poder por parte de otro (sic la aprobación de leyes que merman la independencia judicial); en el ámbito supranacional, por su parte, emerge un contexto menos evolucionado, todavía en fase incipiente y que requiere una mayor profundización. A este respecto, atendiendo al contexto concurrente, se trazó un paralelismo entre la situación actual de los Estados miembros de la Unión y la que presentaban los Estados de la Federación norteamericana tras la Guerra civil, cuando los derechos fundamentales se hallaban reconocidos únicamente en la esfera federal: gracias a las enmiendas XIII y XIV –equal protection de los derechos- aquellos también se incorporaron a los ordenamientos de los Estados.
A continuación, intervino la profesora Kłopocka-Jasińska denunciando que el Estado de Derecho está amenazado y, asimismo, que “hay que alzar la voz” ante esta situación. Vivimos tiempos nuevos, en los que han emergido nuevas amenazas (tecnologías), pero en los que siguen persistiendo otras precedentes. Es el caso de la violencia institucional, que se materializa en la ausencia de respeto por los derechos de las minorías en el parlamento, así como en la fuerza que el Estado ejerce contra los individuos, reprimiendo de forma abusiva el derecho de manifestación o expulsando a migrantes en las fronteras. En el caso de Polonia, los responsables políticos adoptan un estilo de gobierno de signo autocrático, en el que no se dice la verdad y se culpa a otras personas de los errores propios, un gobierno que se desarrolla en un contexto de debilidad institucional, donde el control del poder por instancias independientes o ha desaparecido o se ha mitigado sustancialmente.
Una aproximación centrada en la perspectiva de la Unión Europea fue asumida por el profesor von Bogdandy, reivindicando la centralidad del artículo 2 TUE. Desde tal perspectiva, afirmó que el desafío más grande al que se enfrenta el Estado de Derecho en los Estados miembros es la existencia de déficits sistémicos. Consideró precisamente que la defensa y el restablecimiento del Estado democrático constitucional se afirma como un argumento de cuño doctrinal. En esta línea, destaca especialmente, entre los muchos problemas que aquejan al Estado de Derecho, la injerencia política en el poder judicial. Más concretamente, hizo hincapié en la necesidad de restablecer el Estado de Derecho en Polonia, en donde se ha producido una ruptura constitucional que ha traído consigo un Tribunal Constitucional capturado por el Gobierno. Actuando de este modo se ha creado una situación que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 2 TUE, las instituciones europeas no pueden permitir: la primacía y el efecto directo del Derecho de la Unión conducen a rechazar la aplicación de decisiones adoptadas por no jueces (los miembros del actual Tribunal Constitucional polaco), dado que son actos contrarios al Estado de Derecho.
Cerrada la primera ronda de intervenciones, se planteó una segunda pregunta cuyos términos fueron los siguientes: ¿cómo consideran que ha evolucionado la separación de poderes en los Estados miembros? ¿Cuál es el rol desempeñado por la Unión Europea? En primer lugar, von Bogdandy puso un especial énfasis en la afirmación de que una democracia solo mayoritaria resulta insuficiente desde la perspectiva del artículo 2 TUE. Desde tal premisa consideró imprescindible contextualizar el principio de separación de poderes teniendo en cuenta el concreto sistema de checks and balances operativo en cada ordenamiento y que a nivel nacional se traduce en la exigencia de un funcionamiento adecuado de los medios de comunicación, en la existencia de un sistema de partidos y de un contexto de pluralismo social y político. Señaló a Israel como un ejemplo interesante en este sentido: dado que el único órgano que garantiza la separación de poderes en dicho ordenamiento es el Tribunal Supremo, si este deja de ser independiente (por su composición) el sistema quedará desasistido.
Kłopocka-Jasińska, por su parte, abordó las cuestiones propuestas desde el específico punto de vista de la Constitución polaca de 1997, recordando que este texto es muy moderno y muy garantista. Asimismo, subrayó que la separación de poderes se erige en un principio sistémico esencial, expresivo de la identidad y el acervo constitucional de Polonia, lo que se traduce fundamentalmente en la implantación de un equilibrio interorgánico en cuya virtud se impide la concentración y la apropiación del poder, así como su ejercicio arbitrario. En este planteamiento de fondo, el poder judicial se perfila en la Constitución polaca (artículo 153) como una instancia esencial y a tal efecto goza de una protección especial, quedando separado de otros poderes y afirmando su independencia. Siendo este el diseño constitucional teórico, lo cierto es que la situación en la práctica ha evolucionado en un sentido muy negativo, ya que la mayoría gubernamental ha sacado adelante reformas judiciales que dañan profundamente el sistema de checks and balances. Así se pone especialmente de manifiesto en el cambio introducido en la designación de magistrados del Tribunal Constitucional, que ha merecido la reprobación de tribunales supranacionales. Para revertir el contexto concurrente, considera que resulta necesario involucrar a la sociedad civil, atribuyendo un papel clave las ONGs de cara a fomentar un debate constructivo que permita alcanzar compromisos y lograr acuerdos.
Cerró el turno de intervenciones López Guerra insistiendo en la idea de que la separación de poderes es un elemento básico en la concepción tradicional del Estado de Derecho. Tras una referencia al sistema de independencia e imparcialidad judicial implantado en los Estados Unidos, a continuación concentró su atención en el modelo europeo. El principio de vinculación judicial a la ley, señaló, genera problemas constitucionales cuya resolución exige una cierta imaginación. En su momento, la creación de los consejos de la magistratura fue expresión de la voluntad de salvaguardar la independencia judicial, pero su funcionamiento práctico ha traído consigo problemas, afirmándose como un elemento de interferencia en el poder judicial por parte de otros poderes. La falta de cultura política ha generado un efecto inverso, lo que le lleva a reivindicar nuevamente una mayor imaginación por parte de los constitucionalistas en la configuración de la separación de poderes en la actualidad.
Las referencias a la problemática inherente a la independencia judicial sirvió de puente para dar paso a la tercera pregunta formulada por la moderadora, a saber, la consideración que merece la afirmación de democracias iliberales como consecuencia de la tensión existente entre el Estado de Derecho y el Estado democrático. Kłopocka-Jasińska abrió esta nueva ronda de intervenciones recordando que en la literatura académica se encuentran distintas denominaciones al fenómeno apuntado, tales como “constitucionalismo populista”, “regímenes híbridos” o “democracias plebiscitarias”. En todo caso, hay que ser conscientes de que la denominación “democracia iliberal” nos sitúa ante un concepto eminentemente descriptivo, no normativo, que hace referencia a un tipo de democracia desprovista de valores liberales. A partir de tal constatación asumió la idea defendida por L. Sajo, afirmando que estamos ante un oxímoron: en este sentido, es imprescindible llamar la atención sobre la importancia que asume el uso y el respeto de las formas en el ejercicio del poder, dado que atenerse exclusivamente a un formalismo en estado puro conduce a un sistema carente de elementos democráticos en sentido material (fondo). La superación de la situación existente en Polonia exigiría convencer a la gente para que se lleven a cabo reformas orientadas a la mejora del sistema. No obstante, tal aspiración no puede perder de vista que el uso espurio y políticamente interesado de los medios de comunicación funciona como una destacada herramienta al servicio de la mayoría y en detrimento de la oposición. Como última ratio para solucionar este estado de cosas, que despoja al sistema de capacidad de respuesta, se apeló al concepto de “democracia militante”, en tanto que instrumento posible para reaccionar ante los autócratas.
López Guerra puso de manifiesto la dificultad de analizar los casos polaco y húngaro dada la ausencia de un conocimiento directo de tales países. Sin embargo, desde una perspectiva general, aludió a la utilización del término “democracia iliberal” como vía para reivindicar el nacionalismo, en tanto que disfraz bajo el que se apela al respeto a la identidad nacional recogida por el artículo 4 TUE. Asimismo, llamó la atención sobre la imposibilidad de obviar el hecho de que estas reacciones nacionalistas se articulan como respuesta ante los avances de la globalización y la amenaza que proyecta sobre los valores propios. En todo caso, a modo de conclusión, considera que es necesario tener en cuenta que estamos ante una cuestión de límites y que la reivindicación de tales valores debe llevarse a cabo dentro del respeto a los principios fundamentales recogidos por el artículo 2 TUE.
Por su parte, von Bogdandy coincidió con Kłopocka-Jasińska en considerar que el término “democracia iliberal” constituye un oxímoron: de hecho, rechazó que forme parte de la Unión Europea. A partir de ahí, centró su atención en señalar que Estado de Derecho y Estado democrático son dos conceptos distintos que se encuentran en una tensión permanente. Es precisamente en dicha tensión donde los populismos sitúan su caballo de batalla. Para hallar un necesario punto de conexión entre ambos elementos apeló nuevamente al artículo 2 TUE, afirmando que todos los principios que éste contiene son “distintas puertas del mismo palacio”. Son la misma cosa y su desarrollo debe llevarse a cabo de forma interconectada, cada uno de ellos a la luz de los demás.
Avanzando el elenco de cuestiones problemáticas, en cuarto lugar se instó a los panelistas a valorar el fenómeno de la desinformación y los populismos en los Estados democráticos de Derecho. El profesor López Guerra comenzó afirmando que los límites habituales a la libertad de expresión acuñados desde una perspectiva individual no ofrecen respuesta al tema. Desde un enfoque colectivo, el problema de la desinformación se muestra distinto, poniendo sobre la mesa la cuestión de la veracidad de la información y con ella el de los peligros derivados del establecimiento de controles públicos sobre el flujo de noticias. Como contrapunto, llamó la atención sobre el hecho de que si la solución consiste en implantar un control privado entonces la responsabilidad recae sobre las redes sociales, lo que conduce, a su vez, a dotar a las mismas de un poder de censura interna. Ante la disyuntiva planteada –censura pública versus censura privada- la solución pasaría por encontrar fórmulas “intermedias”. En este sentido, la afirmación del derecho al olvido y la atención a los perjuicios causados a terceros a través de estos medios se muestran como vías adecuadas. En todo caso, insistió en no perder de vista que la libertad de expresión sigue siendo un elemento nuclear del actual Estado democrático.
El profesor von Bogdandy declaró su condición de no usuario de redes sociales, lo cual, sin embargo, no fue óbice para que reconociese que la circulación de noticias falsas se ha mostrado como elemento fundamental para ganar elecciones en determinados países.
En su intervención, Kłopocka-Jasińska reconoció la ausencia de respuestas a la altura de la complejidad del problema existente. Recordó, eso sí, que existen mecanismos para limitar abusos en el ejercicio de la libertad de expresión, muy señaladamente en materia de hate speech. Pero no solo, puesto que también trajo a colación algunos ejemplos de control gubernamental de redes cuya justificación es precisamente evitar tales abusos. Así, en Lituania la necesidad de censurar la propaganda rusa opera como finalidad legítima que permite el cierre de páginas electrónicas que le dan difusión. Por su parte, en Finlandia se opta por recurrir a la educación, enseñando en las escuelas cómo reaccionar ante las noticias falsas. Cerró su intervención suscribiendo la idea manifestada por López Guerra sobre la necesidad de que las redes sociales asuman una mayor cuota de responsabilidad en la difusión de noticias falsas. El problema, sin embargo, si se acepta tal aproximación, es determinar quién decide qué es o no veraz.
El coloquio culminó con una pregunta final en torno a un tema tan esencial en la actualidad como es el modo en que los Estados de Derecho afrontan el reto derivado del crecimiento de las desigualdades sociales. A modo de arranque, Kłopocka-Jasińska se refirió al que debe ser un objetivo principal del Estado de Derecho, esto es, garantizar unos servicios públicos (educación, salud, justicia, entre otros) idóneos para todos, también para quienes no tienen recursos. Puso asimismo de manifiesto que a pesar de que la Constitución polaca garantiza un nutrido grupo de derechos sociales, económicos y culturales, en la realidad existen dificultades para su realización. Y no solo porque su materialización práctica depende tanto de la voluntad del legislador como de la disponibilidad de fondos presupuestarios sino también porque en un contexto de populismo como el que impera en su país su distribución se lleva a cabo no tanto atendiendo a criterios de justicia sino, antes bien, priorizando la adhesión al gobierno, de tal manera que los considerados “enemigos” resultan excluidos.
Una mirada en clave más histórica propuso López Guerra, al recordar que con la caída del muro de Berlín se consideró que había llegado el fin de la historia y que las democracias liberales iban a traer prosperidad. La realidad, sin embargo, ha demostrado que no ha sido así en muchos de esos países, en donde la implantación de un sistema democrático ha generado la aparición de desigualdades. En términos políticos, esta situación ha supuesto un caldo de cultivo idóneo para la afirmación de movimientos populistas que, como respuesta al fracaso del liberalismo y los avances de la globalización, han abierto la puerta a la democracia iliberal. A continuación, propuso una mirada a la esfera supranacional, poniendo en evidencia que la atención a las políticas sociales no alcanza un nivel avanzado. Así se comprueba tanto en la Unión Europea, más centrada en las políticas económicas, como en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que los derechos sociales ocupan un segundo plano. No obstante, sugirió la posibilidad de que la crisis generada por la pandemia haya traído consigo un cambio en la Unión, gracias al cual se preste una mayor atención a las exigencias derivadas del Estado de bienestar, según aparece definido en las constituciones nacionales.
Siguiendo con el razonamiento de matriz europea ya utilizado previamente, von Bogdandy volvió a apelar al artículo 2 TUE, señalando la conexión existente entre los principios de democracia y solidaridad. Así ha quedado patente en la que considera la decisión judicial europea más importante desde la adoptada en el asunto van Gend & Loss, esto es, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que se avala el Reglamento de condicionalidad. En dicha resolución se justifica la inserción del principio de solidaridad en el ámbito del acceso a los fondos europeos tomando en consideración el Estado de Derecho. Desde una perspectiva global fue traído a colación el fallido proyecto de Constitución en Chile, llamando la atención sobre el que se afirmó como punto central de dicho proceso constituyente: las profundas desigualdades generadas por el neoliberalismo implantado por la Constitución vigente. Es precisamente a esa tensión existente entre la necesidad de cohonestar un sistema económico capitalista con las exigencias de un Estado social a la que han de enfrentarse los Estados democráticos. La necesidad no solo de proclamar multitud de derechos sociales sino sobre todo de involucrar a la economía capitalista para producir recursos suficientes que garanticen el logro de la igualdad sustantiva se perfila como deber prioritario del Estado. Porque, como recordó von Bogdandy, es muy caro atender a las necesidades sociales.
Cómo citar esta publicación:
Carmona Contreras, Ana (11 de abril de 2023). Crónica del Conversatorio sobre los retos del Estado de Derecho en el siglo XXI del XX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España Blog del CEPC https://www.cepc.gob.es/blog/cronica-del-conversatorio-sobre-los-retos-del-estado-de-derecho-en-el-siglo-xxi-del-xx-congreso-de
