Luis Arroyo Jiménez
Profesor Titular de Derecho administrativo
Cátedra Jean Monnet de Derecho administrativo europeo y global
Universidad de Castilla-La Mancha
1. El Derecho permite a los poderes públicos adoptar medidas excepcionales en situaciones de necesidad. La adopción de esas medidas puede tener lugar previa la declaración formal de algún estado excepcional, o bien directamente en el marco de las atribuciones conferidas por la legislación administrativa. La idea que pretendo desarrollar a continuación puede formularse del modo siguiente: las medidas excepcionales suponen, por su propia naturaleza, el desplazamiento del Derecho vigente con carácter general y, con ello, la alteración del equilibrio entre los principios constitucionales relevantes alcanzado para situaciones de normalidad. Esa alteración puede proyectarse sobre las tres dimensiones que encuadran la actuación del poder: las reglas sobre distribución de competencias, las reglas que disciplinan los procedimientos de toma de decisiones y las reglas sustantivas que limitan y dirigen su contenido. Me referiré ahora, sucesivamente, a cada una de ellas.
2. La primera de esas alteraciones se concreta en la modificación de las reglas competenciales y, por tanto, del equilibrio entre los principios constitucionales que se proyectan sobre la distribución del ejercicio del poder político. La configuración competencial afectada por la medida excepcional puede ser, por una parte, la que tiene lugar horizontalmente entre las diversas instituciones políticas. En este caso, la reasignación suele beneficiar al Gobierno en perjuicio de la asamblea, tal y como pone de manifiesto la regulación constitucional de la potestad gubernamental de adopción de Decretos-leyes. Por otra parte, la alteración se puede proyectar también sobre la distribución vertical del poder entre los distintos niveles territoriales del sistema político compuesto de que se trate. El proceso da lugar aquí a una alteración del punto de equilibrio alcanzado para situaciones de normalidad entre los principios constitucionales que impulsan la descentralización territorial del poder y los que presionan a favor de su reconducción a la unidad.
La reasignación competencial vertical ha sido particularmente intensa en el caso de España, puesto que la declaración del estado de alarma ha tenido como principal consecuencia una fuerte centralización de la respuesta a la pandemia, con el consiguiente desapoderamiento de las Comunidades Autónomas (artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19). No se ha producido ese fenómeno de reasignación competencial en otro sistema político compuesto como la República Federal de Alemania, donde la Federación ha continuado ejerciendo los poderes que detenta en situaciones de normalidad en estrecha cooperación vertical con las autoridades estatales, pero sin arrogarse competencias que normalmente correspondan a éstos. Lo mismo sucede en los Estados Unidos de América. Los Estados siguen siendo las autoridades competentes para definir y ejecutar la estrategia de reacción contra la epidemia y la intervención de la Federación ha sido hasta el momento aun más discreta. El extremo de la curva lo encontramos en la Unión Europea, que se ha limitado a apurar los límites de sus competencias sobre mercado interior y política comercial común, así como a ejercer sus discretas atribuciones en materia de salud pública y lucha contra las epidemias, sin que hasta ahora se haya llegado a producir tampoco ningún proceso de reasignación competencial en sentido ascendente.
3. La segunda alteración tiene por objeto la regulación de las estructuras procedimentales. También aquí la situación excepcional suele conducir a la alteración de los complejos equilibrios alcanzados para situaciones de normalidad entre los principios constitucionales que disciplinan los procedimientos de toma de decisiones. Esos principios son muy numerosos y heterogéneos. Además, cada uno de ellos puede adquirir distintos grados de relevancia según cuál sea la función que el poder ejerce en cada caso a su través – producir normas, adoptar actos de gestión, imponer sanciones, expropiar, etc. Con carácter general, sin embargo, esos principios pueden ordenarse en dos categorías, según que en cada caso presionen en el sentido de que la ordenación procedimental garantice una actuación flexible y expedita, o bien reclamen la densificación del procedimiento para garantizar derechos y mejorar la calidad de las decisiones.
Las medidas excepcionales alteran con frecuencia el equilibrio ordinario entre los principios de uno y otro signo. El ejemplo más claro quizás sea el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma vigente en España en este momento. El artículo 4.3 permite a las autoridades delegadas dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que sean necesarias para adoptar las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sin que para ello sea “precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno” (artículo 4.3). La medida excepcional supone recolocar el punto de equilibrio entre aquellos principios para aproximarlo a uno en el que se optimizan las exigencias de los principios de eficacia, eficiencia y celeridad.
Otro ejemplo muy ilustrativo procede de la Unión Europea. La Decisión 1082/2013/UE, sobre amenazas transfronterizas graves para la salud pública, dispone que, en caso de que la OMS o la Comisión Europea declaren una situación de emergencia, se producirá una muy relevante flexibilización del procedimiento administrativo europeo para la autorización de la comercialización de nuevos medicamentos para atajar necesidades médicas no cubiertas en la situación de emergencia. En concreto, la Decisión permite conceder la autorización aunque junto a la solicitud no se hayan aportado los datos clínicos necesarios para acreditar la inocuidad y eficacia del medicamento. En tal caso la decisión administrativa incorporará modos de diverso alcance, así como una condición resolutoria consistente en que la información clínica no se aporte en un plazo posterior. El contenido de la regla excepcional supone, pues, dejar de satisfacer en cierta medida las exigencias de los principios de precaución y cuidado debido – éste último, por cierto, una de las dimensiones del derecho fundamental a la buena administración del artículo 41.1 de la Carta –, al objeto de obtener con la mayor celeridad un medicamento que permita atajar la emergencia.
4. El tercer grupo de reglas es el de las de carácter sustantivo. Las medidas excepcionales alteran aquí el equilibrio alcanzado para situaciones de normalidad entre los principios constitucionales que limitan y dirigen el contenido de la actuación de los poderes públicos. En lo que atañe a esta crisis sanitaria, esos principios pueden reconducirse a la relación dialéctica entre la libertad y la salud pública. La reapertura de ese equilibrio es el efecto característico de numerosas medidas adoptadas en todo el mundo para luchar contra la epidemia: cuarentenas forzosas, cordones sanitarios, pruebas médicas obligatorias, localización de contactos, ingresos hospitalarios forzosos, requisas, precios máximos y prohibiciones de exportación de ciertos productos, etc. La admisibilidad de todas estas medidas se ha de examinar, como es obvio, a la luz del concreto marco constitucional en el que se adoptan. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho público comparado es posible formular, con carácter general, las dos observaciones siguientes.
En primer lugar, el principio de Estado de Derecho ha contribuido a la considerable extensión de un marco de análisis de este tipo de medidas en virtud del cual la regla general sería el respeto de la libertad negativa, mientras que la excepción – precisada de justificación y a interpretar restrictivamente – sería la intervención restrictiva al servicio de la salud pública. Sin embargo, en algunos sistemas constitucionales este marco metodológico plantea interrogantes importantes. Se trata de aquéllos en los que la finalidad de proteger la salud pública no es un simple objetivo que el legislador y el gobierno puedan perseguir de manera legítima mediante la adopción de medidas restrictivas, sino un mandato directamente impuesto a los poderes públicos por la Constitución. En estos casos, la inactividad del poder deja de ser constitucionalmente inocua, pues no satisfacer en cierta medida un mandato constitucional debe considerarse una restricción de la norma que lo impone. Por este motivo, el marco metodológico descrito se revela insuficiente y pasa a ser necesario establecer relaciones de prevalencia prima facie de signo diverso en función del ámbito material sobre el que se proyecta la actuación del poder. El principio de precaución no es sino una relación de ese tipo en la que, concurriendo determinadas circunstancias, es el ejercicio de la libertad lo que demanda una robusta justificación.
Un segundo elemento de aquel marco de análisis consiste en la aplicación del principio de proporcionalidad a las medidas que, como ocurre con las antes señaladas, implican una restricción de la libertad de los ciudadanos y de las empresas. Es bien conocido que el principio de proporcionalidad se ha extendido considerablemente en el Derecho público comparado. Sin embargo, si levantamos la tapa de eso que llamamos principio de proporcionalidad y echamos un vistazo a lo que los operadores jurídicos hacen cuando dicen aplicarlo nos encontraremos con una realidad caracterizada por la diversidad y el pluralismo, al menos desde dos perspectivas. Por un lado, el contenido del canon puede conformarse a partir de diversos elementos, lo cual conduce a que no siempre dé lugar a un control igualmente preciso. La proporcionalidad puede esconder, pues, diversos contenidos que se diferencian por dar lugar a un control más o menos refinado de la acción del poder.
Por otro lado, el mismo canon de control – es decir, el mismo contenido del principio de proporcionalidad – puede aplicarse también con distinta intensidad según cómo se comporten diversos criterios formales. Entre ellos destacan la distribución de la carga de la justificación a partir de las mencionadas relaciones de prevalencia prima facie, la mayor o menor diligencia exigida respecto de la justificación de la medida, así como la graduación de la asimetría entre la regla de conducta y la regla de control constitucional. Esta graduación parte de los casos en los que el control de proporcionalidad es pleno, y avanza a medida que se requiere una infracción más evidente o manifiesta de cada uno de los elementos del canon correspondiente para poder apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad.
El resultado es una escala de diversos grados de deferencia en el control de proporcionalidad, que se suceden en función de diversos criterios. Algunos se refieren al ámbito material sobre el que se proyecta la medida. Otro, que interesa destacar ahora, es el de la concurrencia de una situación de anormalidad. En efecto, hay buenas razones para ofrecer una mayor deferencia en el control de la proporcionalidad de las medidas restrictivas de la libertad cuando éstas se han adoptado en un contexto de anormalidad, en el que el poder debe actuar con especial celeridad y en un contexto marcado por la incertidumbre. Esto no implica que el principio de proporcionalidad deba tener aquí un contenido distinto, sino más bien que los diversos elementos del canon de control que resulta del mismo han de aplicarse con menor intensidad.
5. No quisiera finalizar sin advertir que el comportamiento del Derecho público en situaciones de emergencia refleja también cómo es en situaciones ordinarias. Se trata de una idea que formuló Carl Schmitt en su Teología política, hace ya cien años: la regla vive en la excepción. Por eso, si queremos medir con precisión la normalidad, debemos observar cómo se transforma cuando concurren situaciones excepcionales. El ejercicio puede ensayarse en relación con los tres bloques de reglas a los que me he referido. El grado real de descentralización de un sistema multinivel se ve reflejado en la resistencia que ofrece a la presión de centralización que surge en un contexto de necesidad. La medida de la satisfacción de los principios a los que sirven las normas procedimentales que diseñan trámites preceptivos se pone de manifiesto en la mayor o menor distancia que media entre su regulación en situaciones ordinarias y excepcionales. El grado de protección de la libertad que dispensa el sistema probablemente sea reducido si tanto el canon de control como la intensidad con la que éste se aplica en situaciones de anormalidad son semejantes a los que rigen con carácter general. En definitiva, la crisis que vivimos en el momento presente y, en particular, las medidas excepcionales adoptadas por los poderes públicos para atajarla, no sólo producen el desplazamiento del Derecho público que rige en situaciones ordinarias, sino que también nos revelan su verdadera cara.