Rafael Bustos Gisbert Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y miembro titular de la Comisión de Venecia por España
21 de enero de 2025
La Comisión de Venecia celebró su 141ª sesión plenaria los pasados días 6 y 7 de diciembre. En esta sesión se aprobaron cinco opiniones (respecto a Turquía, Haití, Polonia, Albania y Serbia), dos dictámenes como amicus curiae solicitados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (respecto a Italia y Ucrania), dos informes (sobre los observadores electorales como defensores de derechos humanos y sobre el respeto a los derechos humanos y al Estado de Derecho por la regulaciones de spyware) y una declaración interpretativa del Código de buenas practicas en materia electoral en lo referente a tecnologías digitales e Inteligencia Artificial. Igualmente, el plenario permitió debatir con diversas autoridades sobre temas de interés para la Comisión. Un resumen del contenido de la sesión puede ser consultado en el resumen de la agenda del día publicado por la propia Comisión.
A lo largo del plenario, pero especialmente en los debates con las autoridades, fue muy clara la preocupación sobre el concepto de Estado de derecho y su importancia actual. Resultaron muy relevante en este sentido las intervenciones de los representantes de Alemania y Reino Unido ante el Consejo de Europa, del recién nombrado attorney general británico, así como del presidente de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y el secretario general de la OEA. En todas estas intervenciones se destacó la enorme importancia de los trabajos de la Comisión de Venecia respecto del Estado de derecho. Se subrayó, en particular, la auctoritas de dichos informes en el mundo legal no solo europeo, pues expresan valores compartidos más allá del continente y contienen respuestas frente a amenazas de índole global. Pero también se destacó la importancia de que la reflexión sobre el Estado de derecho supere el mundo puramente jurídico y se extienda más allá de los expertos. En tal sentido se apuntaron dos objetivos muy claros.
- Por una parte, se insistió en un concepto “fuerte” de Estado de derecho frente a un cumplimiento meramente “formal” en algunos Estados. Un concepto, pues, vinculado al respecto de valores sustantivos fundados en los principios democráticos y en los derechos humanos.
- Por otra, una concepción sustantiva de este tipo debe adquirir visibilidad y relevancia en el debate público general. El concepto de Estado de derecho y los trabajos de la Comisión deben tener una dimensión también política. Convertirse, diría el representante británico ante el Consejo de Europa, en verdaderas decisiones políticas. Aún más, el Estado de derecho no debe entenderse como una tarea cumplida, sino que requiere ser defendido frente a enemigos externos e internos incluso en las democracias más consolidadas. En fin, como defendió el fiscal general británico, es necesaria la creación y defensa de una cultura del Estado de derecho. Cultura que ha de partir de los trabajos de la Comisión de Venecia, pero que posiblemente ha de llegar más allá de lo que esta hace, pues no puede alimentarse solo de textos jurídicos.
Respecto a los temas en concreto abordados en los textos aprobados, dos fueron los aspectos que, a nuestro juicio, deben destacarse de este plenario. Atañe el primero a la peculiar posición de los tribunales constitucionales dentro de la división de poderes propia del Estado de derecho. Se refiere el segundo al efecto de las nuevas tecnologías en el Estado de derecho y en la democracia como valores fundantes del trabajo de la Comisión.
I
La Comisión se pronunció sobre cuestiones relacionadas con la posición de los tribunales constitucionales en el Estado de derecho en tres ocasiones en el plenario.
Sin duda el texto más relevante se refiere, una vez más, a Polonia y su retorno al Estado de derecho. En esta sesión se aprobó una opinión [CDL-AD(2024)035] relativa a dos leyes sobre el Tribunal Constitucional (ya aprobadas en sede nacional, pero recurridas ante el propio Tribunal Constitucional) y un proyecto de reforma constitucional de más que dudosa viabilidad. Este paquete normativo afrontaba una de las cuestiones más problemáticas en el intento de reinstauración del Estado de derecho por parte de las nuevas autoridades polacas. Debe, pues, incardinarse en el conjunto de opiniones aprobadas en los últimos plenarios sobre Polonia (de las que hemos dado cuenta en anteriores entradas de este blog), pero encierra un valor añadido porque afecta a una de las instituciones clave en la política de regresión llevada a cabo en la década anterior. En tal sentido no es ocioso recordar (en una apresurada síntesis) que el Tribunal Constitucional polaco fue “capturado” por la mayoría parlamentaria iliberal a través de claras violaciones de la legalidad, de modo que el TEDH declararía que no se trataba de un tribunal establecido por la ley en el sentido del art. 6 del CEDH en la conocida Sentencia Xero Flor w Polsce sp. z o.o. c Polonia. Dicha sentencia provocó una reacción airada del propio Tribunal Constitucional polaco declarando la inconstitucionalidad del art. 6 CEDH tal y como lo había interpretado el TEDH en su sentencia K 6/21. Por su parte el TEDH declaró en varias sentencias posteriores la violación del Convenio como consecuencia del defectuoso nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional. En la supervisión de la sentencia Xero Flor por el Comité de Ministros del Consejo de Europa se marcaban las líneas que debía seguir su cumplimiento que, precisamente, se pretendía con las modificaciones legales y constitucionales objeto de análisis en esta opinión. Tres eran las líneas apuntadas sobre la base de las cuales la Comisión va a construir la opinión objeto de análisis:
- Asegurar la composición legal del Tribunal Constitucional. A este respecto la Comisión apunta dos críticas relevantes a la normativa objeto de consideración. Por una parte, entiende que es necesaria la inmediata exigencia legal de que los jueces indebidamente nombrados se retiren de todos los casos pendientes y no sean nombrados para ninguna futura resolución. La retirada de los casos ha de ser inmediata y operar ex lege. Por la otra, la reforma constitucional propuesta establece el cese inmediato de todos los miembros del Tribunal Constitucional y el nombramiento ex novo de todos ellos por el Parlamento. Esta segunda previsión no es, a juicio de la Comisión, aceptable desde el punto de vista del Estado de derecho. Aunque la Comisión lo ha aceptado en algunas situaciones excepcionales vinculadas a reformas constitucionales, el cese de todos los miembros es excesivo si se tiene en cuenta que se aproxima el momento de cambiar un número significativo de jueces (lo que cambiara los equilibrios internos del tribunal) y, además, una renovación total por un mismo parlamento supone un precedente problemático para el futuro, pues abriría una vía peligrosa de control de los tribunales constitucionales ante cambios de mayorías parlamentarias.
- Valorar la situación de las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional con participación de alguno de los jueces indebidamente nombrado. Al respecto la normativa polaca proponía la automática declaración de nulidad de todas las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional cuando hubieran participado jueces indebidamente nombrados. Tal previsión es considerada como desproporcionada por la Comisión, pues considera que es necesario, en aras de la seguridad jurídica, realizar una evaluación individualizada de cada concreta decisión. La opción preferida es la de un recurso extraordinario que permita la revisión de tales decisiones a petición de los sujetos legitimados en los procesos constitucionales.
- Prevenir influencias indebidas en el nombramiento de los jueces del Tribunal Constitucional en el futuro. Para ello, las normas nacionales prevén la sustitución de la mayoría simple por una mayoría de 3/5 en el nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional. La Comisión valora positivamente este cambio, si bien entiende que tal modificación debería también incluirse en la reforma constitucional y debería preverse algún mecanismo antibloqueo para los supuestos en los que la mayoría no se alcanzara rápidamente. Igualmente, sostiene que una división entre los tres poderes del Estado del nombramiento de los jueces constitucionales beneficiaría evitar el control de la designación por la mayoría política del momento.
Como puede observarse, la opinión objeto de comentario presenta una gran coherencia con las expresadas en el resto de casos de reinstauración del Estado de derecho en Polonia. Se busca claramente establecer estándares que simultáneamente hagan posible que el ordenamiento polaco vuelva a situarse en plena sintonía con los principios del Estado de derecho sin violar las normas básicas de éste. Queda, quizás, la duda de la viabilidad práctica de estos estándares. La reforma constitucional propuesta carece del apoyo necesario para ser aprobada. Y las leyes de modificación del Tribunal Constitucional han sido objeto de recurso directo de inconstitucionalidad por el presidente de la República ante el mismo tribunal objeto de regulación y entre cuyos miembros se encuentran entusiastas de la regresión en el Estado de derecho polaco. Habrá que ver si la próxima renovación parcial de sus magistrados puede evitar que al final el Tribunal Constitucional polaco no se convierta en un obstáculo insalvable para su propia reforma.
La Opinión CDL-AD(2024)040 responde a cuatro cuestiones suscitadas por la presidenta del Parlamento de Albania sobre la relación entre la democracia representativa parlamentaria y las decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional. Las preguntas realizadas presentan un indudable interés desde el punto de vista del control de los actos internos del parlamento en lo referido a las incompatibilidades de sus miembros. El procedimiento constitucional para el examen de un caso de incompatibilidad en Albania exige que a petición del presidente de la cámara o de un décimo de sus miembros sea el Tribunal Constitucional quien decida la presencia o no de una causa de incompatibilidad y el eventual cese del parlamentario afectado. En el caso que dio origen a la opinión, a pesar de que un décimo de la cámara pidió el examen del asunto por parte del Tribunal Constitucional, la cámara no envió la petición a este como consecuencia de la votación en contra de la mayoría parlamentaria. Ello provocó un recurso ante el Tribunal Constitucional, que anuló la decisión de la mayoría y estableció su jurisdicción sobre el caso. Pero no entró en el fondo del asunto por ser necesario que la petición sea realizada por la propia cámara. La mayoría volvió a negarse a tramitar la petición y ante el recurso presentado por la minoría, el Tribunal Constitucional resolvió que la Asamblea estaba obligada a enviarle la moción de incompatibilidad. El parlamento no ha cumplido esta resolución y, por el contrario, plantea a la Comisión de Venecia cinco preguntas. En ellas plantea básicamente tres grandes temas:
- En primer lugar, cuáles son los estándares que regulan el mandato los miembros del parlamento y en qué circunstancias pueden ser obligados a votar en un determinado sentido. Aquí la Comisión entiende que una cosa es la libertad del mandato de un parlamentario y otra muy distinta el principio de supremacía de la constitución y el respeto de las decisiones de un Tribunal Constitucional. Esta no es una forma de mandato imperativo (que subordine los votos de un parlamentario a la voluntad política de su partido) sino el resultado del principio de lealtad constitucional esencial para el Estado de Derecho. Precisamente, el propósito de un Tribunal Constitucional es limitar las transgresiones constitucionales de los poderes del Estado, muy singularmente el legislador. El conflicto planteado no puede observarse desde la prohibición del mandato imperativo en cuanto que no puede haber discrecionalidad política acerca de la ejecución o no de una sentencia constitucional. Cuando el Tribunal Constitucional interpreta la constitución limitando el poder de decisión del parlamento, este deberá adoptar una decisión respetuosa con la definida por el Tribunal.
- En segundo lugar, se plantea por la cámara cuales son los estándares relativos a las incompatibilidades de los parlamentarios y las relaciones entre el parlamento y los órganos judiciales en la determinación de tales incompatibilidades. La Comisión al respecto realiza un estudio en el que no encuentra estándares internacionales claros en la materia. Pese a ello afirma que tienen carácter general la incompatibilidad en la pertenencia a parlamento y al poder judicial, por un lado, y que en caso de producirse una incompatibilidad la persona afectada ha de elegir entre uno de los dos puestos ocupados. Ante la ausencia de reglas claras, la Comisión acude a la práctica comparada de 12 Estados miembros de la Comisión (entre ellos España) de la que extrae la ausencia de una aproximación uniforme, por lo que sus conclusiones, avisa la opinión, han de ser consideradas con cuidado. Entre ellas se encuentra que las incompatibilidades en la mayor parte de los casos se refieren al ejercicio de cargos públicos, pero también las actividades privadas de un parlamentario pueden ser consideradas incompatibles. En la mayoría de los estados cabe alguna fórmula de revisión judicial de la incompatibilidad a petición del propio órgano o de sus miembros. En muy pocos países la decisión final es adoptada por la asamblea legislativa en última instancia.
- La última pregunta, resumidamente, plantea si un tribunal constitucional puede crear nuevas normas recibiendo una respuesta bastante previsible: el poder de crear las normas es del poder legislativo y el poder para interpretar de forma suprema la constitución recae en el tribunal constitucional, resultando imposible establecer la frontera exacta entre interpretar una norma constitucional vigente y crear una nueva norma constitucional.
La última cuestión relativa a tribunales constitucionales en este plenario es suscitada por la petición de respuesta a tres preguntas realizadas por el TEDH a la Comisión como amicus curiae en el asunto Shevchuk c Ucrania. El asunto se origina por el cese del recurrente como juez y como presidente del Tribunal Constitucional fruto de una sanción disciplinaria. La Comisión de Venecia tiene una amplia experiencia en los estándares relativos al régimen disciplinario de los jueces, pero no en el más concreto (y complejo) aspecto de dicho régimen respecto a los magistrados constitucionales. Para emitir el informe, la Comisión examinó la regulación en los 46 Estados de la Comisión que tienen tribunales constitucionales u órganos equivalentes (véase el interesante documento elaborado CDL-PI(2024)034-bil). A partir de dicho análisis procedió a responder a las cuestiones planteadas destacando que:
- las garantías procedimentales más importantes en este tipo de casos son el derecho a ser oído y a cuestionar los hechos que justifican el cese, a acceder a la documentación que sustenta la acusación y a proponer prueba de su inocencia. Además, como garantías adicionales se propone que toda decisión disciplinaria sea adoptada por el pleno del tribunal y, en el caso del cese, por una mayoría cualificada. No serían necesarias ulteriores salvaguardas, aunque pueden aplicarse algunas especialidades como, por ejemplo, quién inicia el proceso o quién es el responsable de la ejecución de la decisión.
- No existe ningún estándar común respecto a la posibilidad de recurrir la decisión de cese a un órgano diferente del propio tribunal constitucional, lo cual parece razonable dado el especial papel de estos tribunales y su vulnerabilidad frente a presiones políticas.
- La regla general es que los procedimientos disciplinarios contra jueces constitucionales se desarrollan dentro de los propios tribunales constitucionales. Hay algunas excepciones en Estados en los que son tribunales supremos los que ejercen la jurisdicción constitucional. En estas excepciones el cese de los jueces se realiza por un órgano del mismo nivel (una sala) y con garantías equivalentes de independencia e imparcialidad.
II
La segunda gran cuestión tratada el plenario de la Comisión tuvo que ver con las nuevas tecnologías. Es de destacar en este sentido la demoledora y preocupante exposición del representante del presidente de Moldavia sobre la injerencia rusa en las elecciones presidenciales y el referéndum celebrado recientemente en dicha república. La estrategia de desinformación en redes sufrida genera una creciente preocupación en torno a los riesgos de las nuevas tecnologías en el respeto a los valores propios del Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos. Preocupación acrecentada al resultar tan recientes los problemas detectados en la, finalmente anulada, primera vuelta de las elecciones presidenciales en Rumanía.
Ante estos retos la Comisión ha comenzado a trabajar y fruto de ello son dos documentos aprobados en la sesión plenaria objeto de comentario.
El primero de ellos es una declaración interpretativa del código de buenas prácticas electorales en lo relativo a tecnologías digitales e inteligencia artificial. Esta declaración (entre cuyos rapporteurs se encuentra Rafael Rubio Núñez, anterior miembro suplente por España) pretende ser una primera respuesta a los problemas planteados que parcialmente se habían abordado en algunas otras opiniones emitidas con anterioridad. La declaración viene acompañada por un informe explicativo y se divide en cinco grandes apartados correspondientes a ciertas partes del código de buenas prácticas en las que el impacto de nuevas tecnologías e inteligencia artificial resulta más relevante
- En el primero se aborda la cuestión de la libertad de los votantes para formar su opinión (sufragio libre). Se subraya el derecho de acceso a la información, el derecho de navegación en línea, el derecho a la comunicación privada en internet, el derecho a la protección de datos (y a no ser objeto de una decisión totalmente automatizada), el derecho de acceso a internet, a no ser discriminado, el derecho a ser informado de que se está interactuando con una herramienta de IA y, finalmente, la prohibición de contenido engañoso generado por inteligencia artificial para influir en una elección o para condicionar el derecho a adoptar decisiones de voto informadas.
- En el segundo se estudia la igualdad de oportunidades (sufragio igual) sobre todo en lo referente al acceso a los servicios de internet garantizando un acceso mínimo a servicios prestados por intermediarios de internet y asegurando que la publicidad electoral en línea sea transparente respecto a la identidad del sujeto que lo apoya y la técnica utilizada. Igualmente, en este punto serán aplicables normas de transparencia en la financiación, pudiéndose prohibir a partidos y candidatos hacer campañas anónimas.
- En el tercero se examinan las obligaciones positivas de las autoridades públicas y la corresponsabilidad de los actores privados. En este punto se exige una política activa para evitar desinformación electoral que pueda minar el proceso electoral, garantizar la integridad electoral, asegurar la responsabilidad por decisiones adoptadas por sistemas de inteligencia artificial, formar a los ciudadanos en el uso de tecnologías digitales y asegurar la cooperación con los intermediarios de internet y otros actores privados.
- En el cuarto se analiza el respeto a los derechos fundamentales, afirmando que la obligación estatal de evitar interferencias indebidas en el proceso electoral no puede justificar una restricción de derecho, especialmente en materia de libertad de expresión y libertad de los medios de comunicación, que deberán estar previstas legalmente, ser necesarias, en persecución de interés públicos y con respeto al principio de proporcionalidad.
- Finalmente, en el quinto apartado se establecen previsiones específicas respecto al uso de tecnologías digitales por los órganos de gestión electoral, asumiendo que debe estar permitido siempre que tal uso cumpla con los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho y siga un procedimiento con todas las garantías, en especial respecto a un uso seguro, confiable y transparente con pleno respeto a los principios de autonomía individual, privacidad, igualdad y no discriminación. Se insiste, así mismo, que el uso de las nuevas tecnologías por estos órganos ha de ser inclusivo para garantizar el sufragio. Por último se establecen garantías adicionales cuando los órganos de gestión electoral utilizan tecnologías digitales respecto al reforzamiento de su imparcialidad, independencia y profesionalismo; la transparencia para asegurar la integridad e imparcialidad electoral; la auditoria imparcial de las herramientas; y la posibilidad de recurrir ante un órgano independiente tanto la adopción de una herramienta de inteligencia artificial como las decisiones adoptadas por o sobre la base de las recomendaciones realizadas por dicha herramienta.
Se trata, sin duda, de un primer paso en la fijación de estándares en esta compleja materia que requerirá en el futuro de muchas más concreciones y desarrollos en los informes y opiniones de la Comisión de Venecia.
El segundo de los documentos es el Informe sobre una regulación respetuosa con el Estado de derecho y los derechos humanos de Spyware (software de vigilancia intrusivo que puede usarse para intervenir dispositivos electrónicos, especialmente teléfonos móviles y ordenadores). Este complejo informe es resultado de una petición de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a raíz del uso de Pegasus por parte de servicios de inteligencia de algunos Estados miembros por lo que solicitaba un estudio con prioridad respecto de Polonia, Hungría, Grecia, España y Azerbaiyán y después respecto Alemania, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos y el resto de Estados miembros del Consejo de Europa. La Comisión optó por hacer un informe global después de realizar un detallado estudio comparado a partir de las aportaciones de los miembros de la Comisión. También utilizó la jurisprudencia del TEDH, informes anteriores de la propia Comisión y otros estándares europeos e internacionales como la Convención 108 del Consejo de Europa para identificar las garantías mínimas de un uso legítimo de estas herramientas tan sumamente intrusivas y evitar cualquier abuso de poder.
No resulta en absoluto fácil resumir las recomendaciones de este informe, por lo que destacaríamos solo algunas que nos parecen especialmente relevantes. Con carácter general se establece la obligación de que normas con rango de ley definan de manera restrictiva el ámbito de aplicación ratione materiae, personae y temporis de la vigilancia a través de spyware, lo que implica excluir, en principio, a determinadas categorías de personas cuyas interacciones están protegidas por derechos profesionales (v. gr. periodistas) excepto en circunstancias excepcionales. Además, la legislación deberá diferenciar las situaciones en las que se puede usar y qué datos se pueden buscar estableciendo los criterios de necesidad y proporcionalidad para cada tipo de situación. Ello supone que las autoridades que soliciten el uso de este tipo de herramientas deberán demostrar la necesidad de la información, el propósito legítimo de la investigación y la imposibilidad de usar un medio menos intrusivo, debiendo la duración de la medida estar limitada a lo estrictamente necesario. Se requiere, igualmente, la previsión legal de un procedimiento de autorización ex ante por un tribunal u órgano independiente. Durante la intervención, debe producirse un control externo independiente y no debe accederse a más datos que los expresamente autorizados, destruyendo los que excedan de la autorización. Acabada la intervención, hay que notificarla a las personas afectadas (con las excepciones previstas en la ley), de modo que puedan reclamar frente a la medida. Finalmente, los Estados deberán condicionar la concesión de licencias de exportación de estas tecnologías al cumplimiento de los derechos humanos por parte de las compañías privadas y de los Estados que las adquieran y hacer pública la adquisición de estas herramientas así como otras medidas de transparencia como la publicación de informes sobre el uso de las mismas o de las amenazas resultantes de su uso por terceros.