Tania Groppi Catedrática de Derecho Público de la Università degli studi di Siena
29 de enero de 2024
La justicia constitucional es una técnica de defensa jurisdiccional de la rigidez de la Constitución frente a los actos y comportamientos de los poderes públicos, incluida la ley del parlamento, que adquirió especial importancia durante el siglo XX, convirtiéndose en un elemento indispensable del Estado constitucional.
Su origen histórico se remonta a la sentencia Marbury v. Madison (1803) del Tribunal Supremo de Estados Unidos, en la que por primera vez un tribunal realizó el control de constitucionalidad de las leyes. Tras la Primera Guerra Mundial, el control de constitucionalidad de las leyes se introdujo en Europa en las Constituciones de Austria y Checoslovaquia (1920), con características diferentes a las de Estados Unidos, lo que llevó a hablar de un modelo austriaco (o kelseniano) de justicia constitucional, basado en el carácter centralizado del control, encomendado a un tribunal especializado. Este modelo de justicia constitucional, aunque con diversas adaptaciones y modificaciones, se generalizó a partir del período posterior a la Segunda Guerra Mundial, cuando se introdujo, entre otras, en las Constituciones de Italia y Alemania: la experiencia del totalitarismo y la conciencia del papel desempeñado por la flexibilidad de las constituciones en la negación de las libertades fundamentales condujeron a la adopción generalizada de constituciones rígidas, garantizadas por la justicia constitucional. Posteriormente, a través de los procesos de democratización que tuvieron lugar a finales del siglo XX, se extendió a muchos otros ordenamientos jurídicos, en Europa Central y Oriental, América Latina, Asia o África [Groppi], hasta el punto de que podría afirmarse que, si el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos, el siglo XX fue el de la justicia constitucional [Rousseau].
Incluso en el planteamiento original de Kelsen, el vínculo entre justicia constitucional y democracia está muy presente: la justicia constitucional se configura como un instrumento establecido para defender a las minorías frente a las manifestaciones de voluntad, contrarias a la constitución, de la mayoría parlamentaria, como una barrera frente al surgimiento de una “dictadura de la mayoría” [Kelsen]. En consecuencia, hoy en día es inconcebible adoptar una nueva constitución democrática que no prevea formas de garantía jurisdiccional de la supremacía de la propia constitución. La justicia constitucional se considera ahora un elemento fundamental de la democracia constitucional.
El gran éxito de la justicia constitucional no significa que su difusión progresiva se haya producido de forma indolora ni que se haya archivado definitivamente la pregunta clásica, presente desde el principio de la experiencia estadounidense: ¿cómo pueden nueve magistrados, basándose en qué legitimidad, deshacer lo que querían los representantes del pueblo elegidos democráticamente? La pregunta se continúa planeando, irresuelta, sobre las experiencias más antiguas de justicia constitucional y, como un hacha suspendida, sobre las nuevas.
En Estados Unidos (y en otros casos similares, como Australia o Israel), el problema se agrava por el hecho de que el control de constitucionalidad de las leyes no está expresamente previsto en la constitución, sino que se ha desarrollado a través de la jurisprudencia. Sin embargo, el problema existe incluso allí donde la justicia constitucional goza de fundamento constitucional, debido al intrínseco carácter antimayoritario (o “no mayoritario”) que presenta, al estar llamada a garantizar la intangibilidad, para las mayorías políticas de turno, de los principios contenidos en la constitución, sobre los que “no se vota”, como afirmó el magistrado Robert Jackson en su conocida opinión en el asunto West Virginia Board of Education v Barnette [Zagrebelsky].
Al menos tres circunstancias hacen problemática la coexistencia de la justicia constitucional con la democracia electoral:
a) la menor legitimidad democrática del juez constitucional respecto del objeto de su enjuiciamiento, esto es, la ley;
b) la rigidez de la constitución, por la que el parlamento no puede neutralizar fácilmente las decisiones de inconstitucionalidad, ya que debe recurrir a la revisión constitucional;
c) las dificultades interpretativas que plantean las normas constitucionales, ya que suelen contener principios y no reglas, y el consiguiente amplio espacio discrecional que se deja a los jueces [Ferreres Comella].
Es casi inevitable, por tanto, que en el Estado constitucional se produzca una situación de tensión con respecto a la democracia electoral, hasta el punto de que los sistemas que tradicionalmente han situado la soberanía del parlamento (Reino Unido) o la ley como expresión de la voluntad general (Francia) en el centro de la forma de Estado son los que más dificultades han tenido para aceptar la justicia constitucional y los que más tiempo llevan defendiendo los principios propios del Estado legislativo. Son muchos los síntomas de la tensión permanente entre justicia constitucional y democracia: van desde las simples palabras (declaraciones de los miembros de las mayorías políticas que se “rebelan” contra las decisiones judiciales) hasta los intentos de afectar subrepticiamente a la composición de los tribunales para obtener su control (por ejemplo, modificando el número de sus miembros, revocándolos o haciendo que caduquen antes de su mandato) a las propuestas de reforma del sistema de justicia constitucional (que tengan éxito o no es secundario) o a la inaplicación de decisiones indeseables por parte de las mayorías políticas (mediante la reiterada aprobación de leyes declaradas inconstitucionales o la inercia en la ejecución de las sentencias). La presencia de revisiones constitucionales realizadas “contra” las decisiones del magistrado constitucional es también un indicador de esta tensión: es cierto que el “derecho a la última palabra”, en la relación entre la justicia constitucional y la legislación constitucional, pertenece a esta última, pero también constituye el último recurso de la política [Favoreau].
Esta tensión se ha acentuado en el contexto de las regresiones democráticas del siglo XXI. En particular, parece ocurrir lo que Piero Calamandrei previó durante las labores de la Asamblea Constituyente italiana. Señaló que “se durante il periodo in cui il fascismo ha dato l’assalto allo Stato italiano fosse esistita una Costituzione rigida, il fascismo avrebbe ugualmente dato l’assalto, anziché alle Camere legislative, alla Corte di garanzia” [Calamandrei, en A.C., seconda sezione, seconda sottocommissione, 14 de enero de 1947, en La Costituzione italiana, cit., VIII, 2025. También Ruini, en A.C., 12 de marzo de 1947, I, 347: “anche se ci fosse stata una costituzione rigida, lo scempio non sarebbe stato evitato”].
Muestras de esta tendencia son los ataques a la independencia y a las competencias de los tribunales constitucionales en Hungría y Polonia [Landau, Dixon]. En Hungría, tras las elecciones de 2010, el partido FIDESZ, aliado con los democristianos, a pesar de obtener menos del 50 % de los votos, logró obtener una mayoría de dos tercios de los escaños del parlamento unicameral, suficiente no solo para nombrar magistrados constitucionales sino también para aprobar reformas constitucionales e incluso aprobar una nueva constitución. A lo largo de pocos años, la mayoría pasó a controlar la totalidad del Tribunal (cuyos jueces pasaron de 11 a 15). Además, se redujeron sus competencias: se eliminó la actio popularis como vía de acceso, las leyes fiscales y presupuestarias, así como las constitucionales, quedaron fuera del control del Tribunal (salvo por defectos formales) y se anularon todos los precedentes dictados bajo la constitución anterior [Halmai]. El Tribunal se convirtió así en una fuente de legitimación de las políticas del gobierno, que ha aprobado periódicamente, sancionando su constitucionalidad [Szente].
Más complicado fue el asunto polaco. Aquí el partido PIS, tras su victoria en las elecciones de 2015 (cuando con el 38 % de los votos obtuvo más del 50 % de los escaños parlamentarios) no contaba con mayoría suficiente para modificar la Constitución. Por ello, lanzó una acción para controlar al Tribunal Constitucional, con la complicidad del presidente de la República, también perteneciente al PIS, que se negó a aceptar el juramento de algunos magistrados elegidos por el parlamento poco antes del final de la legislatura. Así, el nuevo parlamento, a finales de 2015, eligió sustitutos, a los que el presidente tomó juramento. Esto puso en marcha la reacción del Tribunal, que no aceptó a los nuevos “casi magistrados”. Mientras tanto, el Gobierno puso en marcha reformas legislativas destinadas a limitar las competencias del Tribunal, al tiempo que se negaba a publicar las sentencias por las que se anulaban muchas de estas reformas. Sin embargo, la resistencia del Tribunal cesó, ya que los magistrados que terminaban su mandato se reemplazaron por nuevos magistrados elegidos por la nueva mayoría (de hecho, en Polonia, la mayoría simple del parlamento es suficiente para elegir a los magistrados), lo que llevó al control total del Tribunal por parte del PIS. En ese momento, el Tribunal Constitucional se convirtió en el principal aliado del gobierno, avalando leyes dirigidas a eliminar la independencia del poder judicial [Sadurski]. El Tribunal también intervino en la disputa con los tribunales europeos: tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condenaron reiteradamente a Polonia por sus ataques a la independencia del poder judicial y el Tribunal se negó a dar curso a estas decisiones. La situación se complicó aún más tras las elecciones de octubre de 2023, que supusieron la derrota electoral del PIS y la articulación de una nueva mayoría, ya que el Tribunal, controlado por el PIS, comenzó desde el principio de la legislatura a oponerse a los actos del nuevo Gobierno, dirigido por el primer ministro Donald Tusk, encaminados a restaurar el Estado de Derecho.
Otra experiencia de reiterados intentos del gobierno por limitar el espacio de la justicia constitucional y controlar al tribunal competente es la de Israel. Desde enero de 2023, el Gobierno dirigido por el primer ministro Netanyahu ha puesto en marcha un paquete de normas que vacían el sistema de checks and balances. Entre ellas, la modificación de las normas sobre el nombramiento de magistrados, que entregaría al Gobierno el control del comité que selecciona a los magistrados; la exclusión de las leyes fundamentales -que en Israel (un país sin constitución en sentido propio) tienen el carácter de leyes constitucionales- del control de constitucionalidad; la introducción de un quórum cualificado (80 % de sus miembros) para que el Tribunal Supremo pueda declarar inconstitucionales las leyes; la posibilidad de que la Knesset revoque cualquier decisión judicial por mayoría simple; o la sustracción de los actos del Gobierno al control de razonabilidad por parte de los jueces. A pesar de un amplio movimiento de oposición popular en el país, el 24 de julio de 2023 la Knesset aprobó una primera ley fundamental con este último propósito: imposibilitar el control de la razonabilidad de los actos del Gobierno. Sin embargo, esta ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo el 1 de enero de 2024. La Sentencia también afirmó el poder del Tribunal Supremo para revisar la constitucionalidad de las leyes fundamentales, aceptando la doctrina de las “enmiendas constitucionales inconstitucionales”.
Tras el caso israelí, junto con los casos polaco y húngaro, la doctrina se ha enfocado en la cuestión de la captura y de la neutralización de los tribunales constitucionales en las regresiones democráticas de los regímenes populistas antiliberales. Como consecuencia de ello, existe un número creciente de estudios dedicados a las técnicas de autodefensa que los tribunales pueden desplegar en tales contextos [Castillo-Ortiz y Roznai], así como a los mecanismos institucionales más adecuados para reforzar la justicia constitucional y evitar su control por mayorías políticas antidemocráticas [De Visser; Kosar, Sipulova].
Referencias
P. Castillo-Ortiz, Y. Roznai, The Democratic Self-Defence of Constitutional Courts (December 17, 2023). ICL Journal - Vienna Journal on International Constitutional Law (forthcoming)
M. De Visser, Prevention is Better than Cure: Rethinking Court Behaviour and Design (2020) 29 William & Mary Bill of Rights Journal (online) 1, 8
L. Favoreu, La légitimité du juge constitutionnel, en Revue internationelle de droit comparé, 1994, 557 ss.T.
V. Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 1997
T. Groppi, Giustizia costituzionale (diritto comparato), en Dizionario di diritto pubblico, coordinado por S. Cassese, Giuffré, Milano, 2006
G. Halmai, A Coup Against Constitutional Democracy. The Case of Hungary, en M.A. Graber, S. S. Levinson, M. Tushnet (eds), Constitutional Democracy in Crisis?, Oxford, Oxford University Press, 2018, 243 ss.
H. Kelsen, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution, en Rev. Dr. Publ. et sc. , 1928, 197 ss
D. Kosar, K. Sipulova, How to Fight Court-Packing? (2020) 6 Constitutional Studies 133
D. Landau, R. Dixon, Abusive Judicial Review: Courts Against Democracy (2023) 53 UC Davis Law Review 1313
D.Rousseau,La justice constitutionnelle en Europe, Paris, Montchrestien, 1992 (hay versión española con presentación de Teresa Freixes Sanjuán y traducción de Isabel Ortiz Pica: La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002)
W. Sadurski, Constitutional Crisis in Poland, en M.A. Graber, S. Levinson, M. Tushnet (eds), Constitutional Democracy in Crisis?, Oxford, Oxford University Press, 2018, 257 ss.
Z. Szente, Court-Packing Accomplished. The Changing Jurisprudence of a Subordinate Court, en Constitutional Review, 2023, 276 ss.
G. Zagrebelsky, Principi e voti, La Corte costituzionale e la politica, Torino, Einaudi, 2005
Traducción del italiano de Giacomo Palombino
El texto reproduce la voz “Giustizia costituzionale”, en curso de publicación en Lessico in-costituzionale, obra editada por Tania Groppi, Carla Bassu, Tommaso Edoardo Frosini y Rolando Tarchi, con la coordinación de Giammaria Milani (Siena University Press, 2024). El volumen incluye más de 200 voces correspondientes a otros tantos temas de derecho constitucional, abordados en la perspectiva de las regresiones democráticas. El Lessico fue elaborado en el marco del proyecto de investigación “Framing and Diagnosing the Constitutional Degradation: a Comparative Perspective”, financiado por el programa PRIN 2017, cuya investigadora principal es Tania Groppi.
Cómo citar esta publicación:
Groppi, Tania (29 de enero de 2024). Nuevos y antiguos retos de la justicia constitucional en el siglo XXI. Blog del CEPC https://www.cepc.gob.es/blog/nuevos-y-antiguos-retos-de-la-justicia-constitucional-en-el-siglo-xxi
