Miguel Á. Ramiro Avilés Profesor titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Alcalá
8 de mayo de 2023
El reconocimiento del derecho a la igualdad de trato y la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual obligan a establecer cuándo y cómo puede ser legítima la diferencia de trato. Esa es precisamente la tarea en la que se embarca la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) en la sentencia de 12 de enero de 2023 (asunto C-356/2021) cuando señala que la libertad de empresa, reconocida en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no ampara la realización de conductas o la adopción de criterios que discriminen a las personas por razón de su orientación sexual.
Los hechos juzgados ocurrieron en Polonia, uno de los Estados Miembro de la Unión Europea donde más retrocesos se han dado en materia de derechos de las personas LGTB. La cuestión prejudicial se plantea por el Tribunal de Distrito de Varsovia para que se interpreten el artículo 3, apartado 1, letras a y c, y el artículo 17 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
La decisión del TJUE serviría para resolver el litigio entre un particular y una empresa pública en el que se debatía la reclamación de una indemnización por el perjuicio derivado de no renovar el contrato de prestación de servicios. El demandante aducía que la no renovación se había debido a que había manifestado su orientación sexual en una serie de videos publicados en una red social.
Los hechos ocurrieron entre 2010 y 2017, periodo durante el cual «el demandante celebró de forma consecutiva, en el contexto de su actividad profesional independiente, una serie de contratos de prestación de servicios de corta duración con TP, una sociedad que explota una cadena de televisión pública de ámbito nacional en Polonia y cuyo accionista único es el Tesoro Público». Los servicios prestados consistían en preparar montajes audiovisuales, anuncios o avances para las emisiones de autopromoción de TP. Hasta agosto de 2017, el demandante efectuaba dos turnos de servicio semanales al mes. A partir de agosto de 2017, se produce una reorganización en TP que no afecta al demandante pues «en una reunión de trabajo celebrada a finales de octubre de 2017 se indicó que el demandante figuraba entre los colaboradores evaluados favorablemente con vistas a dicha reorganización». De ese modo, «el 20 de noviembre de 2017 se celebró un nuevo contrato de prestación de servicios entre el demandante y TP por un período de un mes», asignándosele el 29 de noviembre «dos turnos de servicio semanales que comenzaban, respectivamente, los días 7 y 21 de diciembre de 2017».
Según se narra en la sentencia del TJUE, «el 4 de diciembre de 2017, el demandante y su pareja publicaron en su canal de YouTube un video musical navideño con objeto de promover la tolerancia hacia las parejas homosexuales». Dos días más tarde, el demandante recibió un correo electrónico «informándole de la anulación de su turno de servicio semanal que debía comenzar el 7 de diciembre de 2017» y el 20 de diciembre se le comunicó que «ya no estaba previsto que efectuara el turno de servicio semanal que debía comenzar el 21 de diciembre de 2017».
Ante estos hechos, el demandante inició las acciones legales pertinentes solicitando una indemnización «por el daño moral derivado de la vulneración del principio de igualdad de trato debido a una discriminación directa basada en la orientación sexual en lo que respecta a las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad económica en el contexto de un contrato de Derecho civil». Sostiene el demandante que «la causa probable de la anulación de los turnos de servicio (…) y del cese de su colaboración con TP fue la publicación del vídeo mencionado». Por su parte, TP solicita la desestimación de la demanda. Por último, el órgano jurisdiccional plantea la cuestión prejudicial al TJUE para que se aclaren los términos de aplicación de la Directiva.
El TJUE resuelve la controversia sobre la interpretación de los términos de aplicación de la Directiva apelando a los criterios gramatical y teleológico pues indica que «debe efectuarse conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte». Esto supone, en definitiva, que la Directiva sea aplicable al caso y permite concluir al TJUE que «la negativa a celebrar un contrato de prestación de servicios con un contratista que desarrolla una actividad económica independiente por motivos vinculados a la orientación sexual de dicho contratista está comprendida en el ámbito de aplicación de esta disposición y, por tanto, en el de la mencionada Directiva». No importa, señala el TJUE, que no exista una relación laboral siempre y cuando se trate de una «actividad profesional real y efectiva, ejercida personalmente de manera regular a favor de un mismo destinatario, que le permite acceder, total o parcialmente, a medios de subsistencia».
De esta forma, la no discriminación por razón de orientación sexual, reconocida en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, limita la libertad de empresa, reconocida en el artículo 16 de la Carta, que, según la jurisprudencia del TJUE, implica «la libertad para ejercer una actividad económica o mercantil, la libertad contractual y la libre competencia y se refiere, en particular, a la libre elección de la parte con la que se desea negociar». Esta libertad de empresa «no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad». Si se admitiese, sostiene el TJUE, «que la libertad para contratar permite negarse a contratar con una persona por razón de su orientación sexual supondría privar al artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78 de su efecto útil en la medida en que esa disposición prohíbe precisamente toda discriminación basada en tal motivo en lo tocante al acceso a la actividad por cuenta propia».
En esta ocasión, el TJUE considera que la libertad de empresa está limitada por la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual porque el demandante podría llegar a estar equiparado a un trabajador, en el sentido del artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ya que aquel realizaba una actividad profesional real y efectiva, ejercida personalmente de manera regular a favor de un mismo destinatario, que le permitía acceder, total o parcialmente, a medios de subsistencia.
La equiparación del contratista con el trabajador asalariado y los indicios existentes sobre la razón de la decisión allanan el camino de la solución. Pero… ¿y si se alegase, por ejemplo, la libertad religiosa como justificación del trato diferenciado? ¿Puede obligarse a un fotógrafo o una diseñadora de páginas web que son fervientes católicos a que presten sus servicios profesionales en bodas entre personas del mismo sexo? En 2013, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declinó revisar el caso Elane Photography v. Willock, pero ahora, con una mayoría conservadora más amplia, tiene pendiente de resolver el asunto 303 Creative v. Ellenis. Ya veremos qué decide.
Cómo citar esta publicación:
Ramiro Avilés, Miguel Á. (8 de mayo de 2023). ¿Por una televisión pública libre de gays? La discriminación por orientación sexual como límite de la libertad de empresa Blog del CEPC https://www.cepc.gob.es/blog/por-una-television-publica-libre-de-gays-la-discriminacion-por-orientacion-sexual-como-limite-de-la
