María Garrote Profesora contratada doctora de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense
13 de abril de 2022
Además de recuperar el carácter presencial (en 2020 no se pudo celebrar y en 2021 tuvo un formato telemático), el recientemente celebrado congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, que ha tenido lugar en la Universidad Pontificia de Comillas-ICADE (Madrid), ha traído como novedad la celebración en la mañana del jueves de una mesa de constitucionalistas jóvenes que, junto con la ya tradicional mesa del Grupo de innovación docente y la también recién estrenada mesa del Grupo de Genero y Constitución, está destinada a aportar contenidos y debates complementarios a los habituales del congreso. Sin duda, era necesario contar con un espacio específico para dar voz a "jóvenes constitucionalistas", más allá de su colaboración en el ámbito de la innovación docente, donde eran frecuentes sus aportaciones.
Para su puesta en marcha, el tema elegido por el grupo ha sido la libertad de circulación en el contexto de la pandemia, que se debatió bajo la espléndida moderación de Pablo Sánchez Molina (Universidad de Málaga), a partir del desarrollo de sendas ponencias, la primera de las cuales corrió a cargo de Alberto Macho Carro (Universidad de Valladolid), que analizó la afectación a la libertad de circulación transfronteriza en la Unión Europea como consecuencia de la pandemia. Su intervención se centró en tres cuestiones (controles transfronterizos en el espacio Schengen, cierre de fronteras y certificado COVID) que muestran el papel de coordinación desplegado por las instituciones europeas en su intento de homogeneizar la afectación de la libre circulación de personas en todo el territorio de la Unión.
En primer lugar, Macho describió detalladamente la reintroducción de controles en las fronteras interiores del espacio Schengen que llevaron a cabo muchos Estados miembros coincidiendo con el inicio de la pandemia y su grado de adecuación a la normativa correspondiente. Fue una de las primeras reacciones por parte de esos Estados, con un considerable impacto (aunque fueran de dudosa eficacia). En todo caso, las medidas no eran de cierre total, sino limitaciones que estaban previstas en el propio acuerdo Schengen. En la práctica, el establecimiento de estos controles se basó tanto en el art. 25 como en el art. 28 del Código de Fronteras Schengen, que permiten introducir controles transfronterizos de manera excepcional por “amenaza grave para el orden público o la seguridad interior”. En ambos supuestos se requería un análisis de la necesidad y proporcionalidad de la medida y, aunque no se contemplaba la alarma sanitaria como justificación específica, se podría ajustar a la amenaza del orden público, ya que, según doctrina del TJUE, afecta a intereses fundamentales de la sociedad.
Entre marzo y abril de 2020, 17 de los 26 países del espacio Schengen habían reestablecido controles en sus fronteras interiores a causa del coronavirus. Algunos de esos países ya los venían practicando por amenazas terroristas. La generalización de estos controles y la descoordinación con que se aplicaron afectaron inevitablemente a la libre circulación de personas y bienes y con ello al mercado interior, de modo que la situación se agravaba al dificultarse el abastecimiento de productos y el desplazamiento de trabajadores. La Comisión sugirió entonces el establecimiento de “carriles verdes” para preservar los suministros y que los controles en las fronteras se aplicasen de manera proporcionada, teniendo debidamente en cuenta la salud de las personas afectadas, al tiempo que recordaba que para practicar controles sanitarios no hacía falta recurrir a los artículos 25 y 28. Estas recomendaciones evidenciaron la limitada capacidad de coordinación de la Comisión.
Además del aumento de los controles fronterizos, lo verdaderamente impactante fueron las prohibiciones de viajar entre Estados miembros, que se tradujeron prácticamente en un cierre total de fronteras. Se permitía solo el regreso de nacionales o residentes o de aquellos trabajadores con causa justificada. Ello también acarreó una serie de problemas de tránsito entre países. Todas estas limitaciones y prohibiciones contaban con soporte jurídico: pese a que el derecho a la libre circulación y residencia está reconocido en el TFUE y en la CDFUE, no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a las limitaciones previstas en los propios tratados y en las disposiciones de desarrollo. Así, la Directiva 2004/38 contempla la posibilidad de limitar este derecho por razones de orden público, seguridad pública y salud pública (específicamente por enfermedades con potencial epidémico).
En todo caso, las limitaciones habrían de realizarse con una serie de garantías que podrían ser revisadas por el TJUE. En primer lugar, la proporcionalidad: es evidente que una enfermedad como la COVID 19 justificaba limitaciones generalizadas y no sólo individualizadas, ya que el virus se propaga por el aire y sus portadores pueden ser asintomáticos; pero el cierre total de fronteras por parte de un Estado miembro a todo ciudadano comunitario que no sea nacional de dicho Estado parece una medida claramente desproporcionada: así lo entendió la propia Comisión Europea que aconsejaba diferenciar diversas categorías de personas.
Las medidas limitativas tampoco pueden ser discriminatorias por razón de la nacionalidad. Es decir, deberían aplicarse a todas las personas y exigir los mismos requisitos a nacionales y no nacionales, deberían basarse en consideraciones objetivas según la evolución de pandemia en cada país. Ahora bien, el ordenamiento comunitario no obliga a que estas limitaciones deban ser homogéneas entre los Estados miembros, porque corresponde a cada Estado apreciar las razones de orden público para aplicarlas y porque en definitiva la política de salud es competencia de los Estados miembros.
Otra cuestión muy relevante es la relativa a la restricción a la movilidad de trabajadores entre Estados miembros. La Comisión estableció una categoría de “trabajadores que ejercen ocupaciones críticas” (en sanidad y en alimentación) cuya limitación de movimiento podría generar dificultades adicionales en la lucha contra la pandemia. La propuesta de la Comisión, pese a ser muy tímida y plasmarse a través de instrumentos de soft law, contribuyó a introducir una cierta homogeneización.
La utilización de normas vinculantes vino después, cuando la situación de la pandemia había cambiado y los Estados ya no prohibían absolutamente la entrada en sus fronteras, sino que imponían una serie de medidas como cribados, cuarentenas o aislamientos. En este contexto se introdujo el certificado COVID a través del Reglamento 953/2021, en vigor desde el 1 de julio de 2021. Se trata de una herramienta diseñada para facilitar los desplazamientos y evitar las restricciones añadidas o adicionales (pruebas de detección del virus, cuarentenas o asilamientos). La idea de la que se parte es que la libertad de circulación de aquellos relativamente inmunes al COVID y que no pueden transmitir la enfermedad con tanta facilidad no debería restringirse, pues tal limitación no resulta necesaria para alcanzar la finalidad última de proteger la salud pública de acuerdo con los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y no discriminación. Precisamente en relación con la no discriminación, el pasaporte COVID permite que se garantice a libertad de circulación incluso para los que han optado voluntariamente por no vacunarse. Todo ello le permite concluir a Macho que el certificado COVID es un instrumento que facilita la libre circulación de personas y no es discriminatorio.
Por su parte, Patricia García Majado (Universidad de Oviedo) se ocupó del panorama nacional, centrándose en la adecuación de la legislación aplicable a las limitaciones al derecho de libre circulación. Se plantea en primer lugar si las restricciones adoptadas con base en el Derecho sanitario, recurriendo a las previsiones de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LOMESP), tienen la suficiente base jurídica. En su artículo 3 se encuentran tres puntos de interés:
- La autoridad sanitaria podrá “adoptar las medidas oportunas” (medidas quedan sin concretar, apreciándose ahora las desventajas de esa imprecisión).
- "En caso de riesgo de carácter transmisible" (previsión que encaja perfectamente con la situación provocada por el COVID-19).
- Los destinatarios de la norma son "enfermos, personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos" (quedan individualizados o potencialmente individualizados).
García Majado parte de la idea de que, con esa redacción del artículo 3, las medidas de prohibición de circulación y cierre perimetral no encajan por su generalización. El problema, por tanto, no es la intensidad sino la extensión. ¿Podrían encajar en el inciso final “así como las que se consideren necesarias”? Parece que no, pues no respeta las exigencias de taxatividad y eso podría violar la dimensión cualitativa de la reserva de ley en materia de derechos fundamentales. De hecho, el TSJ de Aragón planteó una cuestión de inconstitucionalidad contra ese inciso final, aunque no todos los órganos jurisdiccionales opinaron así. El mismo Tribunal Supremo sostuvo que el artículo 3 LOMESP es escueto y genérico, pero por extensas e intensas que sean las medidas, si se justifican por protección de la salud pública y con proporcionalidad, es suficiente. Sin embargo, entiende que la argumentación debería discurrir en sentido inverso: el test de proporcionalidad solo es de aplicación si se cumple la exigencia de reserva de ley.
En cuanto a la ratificación judicial, se introdujo en septiembre de 2020, al reformar el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA): hasta ese momento atribuía a los juzgados de ese orden la competencia para la ratificación de actos administrativos si el destinatario oponía resistencia: eran resoluciones para poder ejercer la compulsión sobre las personas. Inicialmente, algunos juzgados inadmitieron las medidas generalizadas porque no encajaban en ese artículo, ya que no había oposición previa del administrado. Como hubo mucha diversidad se procedió a una reforma de carácter procesal, de modo que las medidas individuales seguían residenciadas ante los juzgados de lo contencioso-administrativo, mientras que las medidas de carácter general deberían ser revisadas por los TSJ o la AN. Parece que se intentaba esclarecer en vía procesal lo que no estaba claro en vía normativa.
Las medidas sujetas a revisión pueden ser actos administrativos o normas de alcance general. Antes se sometía a revisión judicial la ejecución de la medida, ahora se somete no la ejecución sino la propia decisión administrativa. Se pasa de la autotutela ejecutiva a la tutela declarativa, que es un control preliminar. A su juicio, si son actos administrativos no hay ningún problema, pero es más dudoso si se trata de reglamentos, de disposiciones de carácter general, que se publican en los boletines oficiales. Estas normas innovan el ordenamiento jurídico y se insertan con vocación de permanencia. De esta manera, se somete a control judicial la potestad reglamentaria (artículo 117.3 CE) que siempre era objeto de un control ex post. Ahora sería un control ex ante, al parecer con base en el artículo 117.4 CE. Se crea así un tipo de reglamento administrativo nuevo, híbrido, en cuya aprobación se involucra al Poder Judicial, lo que es claramente una patología. Conforme a esta reforma, el tribunal sólo analiza si la medida es o no arbitraria; lo puede hacer a través de una autorización previa o a través de la ratificación, que es lo que ha hecho casi siempre. En todo caso, es un control muy problemático. Y como los diferentes TSJ no se ponían de acuerdo, se creó un nuevo recurso ante el Tribunal Supremo, que no es un recurso de casación sino una especie de recurso de apelación.
Concluye la ponente advirtiendo que la creación de este control judicial intenta salvar las deficiencias de la falta de taxatividad de la ley y no es exactamente una medida puramente procesal. Se debería reservar la intervención judicial a lo anteriormente previsto, que era la ejecución de actos a los que se refiere el artículo 8.6 LJCA, porque controlar ex ante un reglamento es muy problemático y puede ser inconstitucional.
Defiende, por tanto, la necesidad de una reforma de la LOMESP que concrete las medidas que puede adoptar la Administración sin que sea necesario recurrir a la declaración del estado de alarma: bastaría con reformar esa ley orgánica porque se trata de delimitar derechos.
En las diversas intervenciones posteriores se puso de manifiesto la obsolescencia e inadecuación de nuestra legislación, tanto la de emergencia del año 1981 como la sanitaria de 1986. Son herramientas del siglo XX, no del XXI. También se destacó que las medidas adoptadas por las comunidades autónomas no han sido ni homogéneas ni coordinadas. Y no cabe duda de que para limitar derechos con esa intensidad es necesario una ley orgánica. Se acoge, no sin críticas, la postura adoptada por el Tribunal Supremo al aceptar la utilización del artículo 3 LOMESP y aplicar al final un test de proporcionalidad.
En el ámbito europeo, también se reconoce una cierta falta de coordinación inicial y la carencia de instrumentos jurídicos suficientes, más allá de los principios de proporcionalidad y no discriminación. Se echa en falta la intervención del TJUE en esta materia. Además, preocupa la aplicación del certificado COVID a otros ámbitos más allá del control de fronteras, como en el ámbito de la restauración, lo que produce su evidente desnaturalización.
El balance final de la jornada es de dos magnificas ponencias que realizaron un análisis sistemático y con cierta perspectiva de las medidas adoptadas, una crítica rigurosa de su adecuación jurídica y muchas propuestas de mejora de cara al futuro.
Desearía concluir esta breve crónica agradeciendo a la organización del congreso, especialmente a María Isabel Álvarez Vélez y a Federico de Montalvo, su magnífica labor. Y también a Pablo Guerrero por su empeño en hacer realidad una mesa de jóvenes en la que se puedan discutir cuestiones sustantivas de derecho constitucional, con la frescura y valentía que nos brindan las nuevas generaciones.
Cómo citar esta publicación:
Garrote, M. (13 de abril de 2022). Crónica de la mesa del Grupo de constitucionalistas jóvenes del XIX Congreso de la ACE. Blog del CEPC. /blog/cronica-de-la-mesa-del-grupo-de-constitucionalistas-jovenes-del-xix-congreso-de-la-ace
