Encarna Carmona Cuenca Profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Alcalá
18 de abril de 2023
La ponencia principal de esta mesa, presidida por Juana Goizueta (profesora agregada de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco), corrió a cargo de Juan José Solozábal Echavarría (catedrático emérito de la Universidad Autónoma de Madrid). Con el sugerente título “Una revisión de la teoría de los derechos fundamentales: tres esquinas”, pretendía fijarse en varios temas que siguen siendo objeto de interés en los estudios actuales sobre derechos fundamentales. Como es imposible resumir en unas líneas la riqueza de contenidos de la ponencia, me limitaré a destacar algunos aspectos que me han parecido muy relevantes. La primera esquina lleva la rúbrica “La dignidad de la persona”. Trata sobre la dignidad humana como supuesto de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional. Efectivamente, los derechos fundamentales, como afirma el ponente, miran, por un lado, a la moral, en cuanto a su contenido, y, por otro lado, al Derecho, en cuanto a su reconocimiento y protección. La dificultad de analizar o definir la idea de dignidad humana contrasta con la (mayor) facilidad para detectar su vulneración. Considera que la idea de la dignidad de la persona tiene dos apoyos fundamentales: la visión cristiana, de manera que todos los seres humanos son irreemplazables ante la consideración del juicio de Dios, en primer lugar; la idea kantiana de la dignidad, que repara en el valor de la autodeterminación, del respeto a la voluntad de cada uno de hacer su vida, prohibiéndose la instrumentalización de ninguna persona como medio para cumplir los fines de otra, en segundo lugar. A continuación, se fija en el pensamiento de Somek, que sitúa la dignidad en el centro de la segunda de las tres fases que distingue en la evolución del constitucionalismo: el de la libertad, el de la dignidad y el cosmopolitismo constitucional. En esa segunda fase, el constitucionalismo tiene como finalidad la consecución de los derechos fundamentales. Pero Somek tiene una idea “operativa” de la dignidad: ésta sirve como elemento de ponderación para resolver los conflictos en el caso de la limitación de los mismos. Con lo cual, en muchas ocasiones, la concreción de la dignidad queda en manos del Tribunal Constitucional. Finalmente, el ponente afirma que la dignidad de la persona puede ser considerada desde dos perspectivas: la idea de la dignidad reflexiva y racional (que en definitiva parte del ser humano como criatura aislada y abstracta), la idea “cordial” de la dignidad, la que está en la Declaración de Naciones Unidas de 1948 (nadie puede ser persona sino a través de los demás). De este modo, se introduce la idea de la solidaridad en la de la dignidad.
La segunda esquina versa sobre “La limitación de los derechos y sus condiciones técnicas: contenido esencial y principio de proporcionalidad”. El profesor Solozábal pone de manifiesto que cualquier regulación de los derechos llevada a cabo por el legislador supone una limitación de aquéllos. Por eso, interesa destacar lo que denomina las “condiciones técnicas de la limitación”. En primer lugar, habría que imponer al legislador un mandato de “razonabilidad y prudencia”. En segundo lugar, hay que recordar que el respeto del contenido esencial del derecho viene impuesto por el art. 53.1 de la Constitución. Pero este concepto genera muchas incertidumbres. Al final, el contenido del derecho no se deduce de un proceso constructivo determinado, sino que, en la práctica, su determinación queda encomendada al Tribunal Constitucional, quien lo realizará negativamente a partir de la actuación reguladora del legislador. Por otra parte, afirma el ponente que, cuando en un conflicto de derechos, el tribunal que conoce del caso lo resuelve en términos de “prevalencia” de uno de ellos, no se puede afirmar que se respeta el contenido esencial del derecho que cede, aunque no sea suprimida su figura ni dañada en la práctica la vigencia del derecho como institución. En realidad, el límite del contenido esencial opera como un “mandato de optimización” de los derechos. Las dificultades operativas del principio del contenido esencial han determinado su progresiva sustitución por el principio de proporcionalidad, del que se ocupa el ponente en tercer lugar dentro de este apartado. La intervención del legislador en el establecimiento del régimen de los derechos fundamentales, aunque necesaria, requiere para su licitud que sea proporcionada. Distingue así entre la proporcionalidad (que exige un examen más detallado) y la razonabilidad de la limitación de los derechos. Pero un concepto estricto de razonabilidad -que sea algo más que la “razonabilidad y prudencia” a que antes nos referíamos- se acerca bastante al principio de proporcionalidad. A pesar de que el principio de proporcionalidad no está expresamente previsto en la Constitución, el Tribunal Constitucional lo acogió en su jurisprudencia a partir de los años noventa del pasado siglo. Ahora bien, señaló que la mera vulneración del principio no puede conllevar por sí sola la declaración de inconstitucionalidad de una ley (STC 55/1996).
La tercera esquina lleva la rúbrica “Dos precisiones finales sobre la pretendida igualdad de los derechos fundamentales y los llamados derechos sociales” y aborda dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, la posible “jerarquía” de los derechos, que a su juicio no existe, puesto que todos los derechos derivan de la dignidad humana y fungen como elementos estructurales de la democracia. Aun así, es sabido que el Derecho internacional y la Constitución española atribuyen unas garantías distintas a algunos derechos, como, significativamente, los derechos sociales. En segundo lugar, sobre los derechos sociales, se muestra partidario de incluir los derechos enunciados como tales en el Capítulo III del Título I de la Constitución (“Principios rectores de la política social y económica”) en el Capítulo II del mismo Título, sin que fueran susceptibles de amparo, pero sí quedaran protegidos por la reserva de ley y el respeto del contenido esencial del art. 53.1 CE.
La intervención del Víctor Vázquez como discussant se centró fundamentalmente en la no siempre pacífica relación entre Estado de Derecho y derechos fundamentales. Puso de manifiesto que tanto el concepto de Rule of Law como el propio concepto de Rechtsstaat se desarrollaron durante el siglo XIX al margen de la idea de derechos fundamentales. El Estado de Derecho se compagina mejor con el concepto de imperio de la ley, propio de la tradición liberal europea. La eficacia normativa directa de los derechos, como puede verse en la literatura jurídica de entreguerras, fue cuestionada desde las propias premisas formales del Estado de Derecho, refractarias, en principio, a la indeterminación que introduce la justiciabilidad directa de las normas constitucionales de derechos, por definición vagas y abstractas en su contenido. El Estado de Derecho está vinculado a la predecibilidad y a la seguridad jurídica. Por tanto, para superar esa tradicional dicotomía, son precisas las teorías de los derechos fundamentales, que trasladen a éstos aquellas características.
Sobre las distintas teorías de los derechos fundamentales, distingue, por un lado, aquellas que configuran las normas iusfundamentales como reglas que, por tanto, no abandonan la lógica de la subsunción y no se opondrían radicalmente a los presupuestos formalistas del Estado de Derecho; por otro, aquellas teorías que consideran a los derechos fundamentales como normas de principio, por definición limitables, y que recurren, como la propia teoría del principio de proporcionalidad, a la idea de ponderación como mecanismo para la resolución de los conflictos entre derechos. La previsibilidad y la seguridad jurídica podrían peligrar al poseer el juez un alto grado de discrecionalidad a la hora de apreciar la adecuación, necesidad o proporcionalidad de las restricciones a los derechos. El profesor Vázquez apuesta por una convivencia de las distintas teorías en el Estado de Derecho actual. Ahora bien, habría que limitar el decisionismo judicial y reforzar la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales estableciendo reglas y paradigmas claros sobre el contenido de los derechos, que actuaran como precedentes. En cuanto a la justiciabilidad de los derechos sociales, propone transitar hacia un escenario más imaginativo en el que el juez pueda dialogar con el legislador que tenga la competencia para desarrollar normativamente estos derechos.
Finalmente, de las diecinueve comunicaciones aceptadas, se presentaron en la mesa catorce, que podrían reseñarse en tres bloques: a) aspectos concretos del Estado de Derecho; b) teoría general o aspectos generales de los derechos fundamentales; c) algún o algunos derechos fundamentales en concreto.
Dentro del primer bloque podríamos incluir la comunicación de Sergio Medina Bernabé (Universidad de Sevilla), con el título “Independencia judicial, mecanismos constitucionales de control y condicionalidad presupuestaria en la Unión Europea”, en la que examina la condicionalidad presupuestaria en la Unión Europea como herramienta de control de las políticas húngara y polaca de socavamiento del Estado de Derecho.
Sobre teoría general o aspectos generales de los derechos fundamentales, se presentaron cuatro comunicaciones. María Macías Jara (Universidad de Alcalá), en “La materialidad de los derechos fundamentales como un desafío de la separación de poderes y una exigencia del Estado de Derecho”, afirma que la materialidad de los derechos no sólo es una exigencia del Estado social, sino también una consecuencia de la calidad del Estado de Derecho. Por su parte, Oliver Roales Buján (Universidad de Málaga),en “La creación de nuevos derechos: Apuntes para el debate constitucional”, trata de fijar unos presupuestos mínimos para la creación de nuevos derechos. En tercer lugar, Jorge Alexander Portocarrero Quispe (Universidad Pontificia de Comillas-ICADE), se plantea en “Proporcionalidad y tiempo: el efecto del tiempo en la valoración de limitaciones a bienes constitucionalmente protegidos” la forma de incorporar los efectos del paso del tiempo en el principio de proporcionalidad. Por último, Rocío Guadalupe Quiñones Andrade (Universidad de La Salle Bajío, México), trata de determinar en “Supervisión del cumplimiento de las sentencias regionales sobre derechos humanos: un factor diferenciador de impacto” si los procedimientos de supervisión coadyuvan en la efectiva implementación de las sentencias de los tribunales regionales, en aras de lograr un impacto transformador.
La mayor parte de las comunicaciones podrían incluirse en ese tercer bloque sobre aspectos actuales de algunos derechos fundamentales en concreto. Dos de ellas tratan sobre la insuficiencia de la regulación actual del derecho de asilo: “El Estado de Derecho y el acceso al derecho de asilo: caso de España y Marruecos”, de Nuria Hernández García (Universidad Cardenal Herrera-CEU), en la que se analiza cómo una externalización de fronteras puede externalizar también el acceso al asilo y por tanto plantear un dilema sobre el derecho de asilo y el Estado de Derecho; “El estado de excepción permanente en la política de asilo de la Unión Europea”, de Mª Dolores Requena Torre (Universidad de Granada), pone de manifiesto cómo el Sistema Europeo Común de Asilo cuenta con graves déficits en su planteamiento y peores perspectivas en su aplicación por parte de los Estados miembros.
Otras dos versan sobre problemas actuales de la libertad de expresión y sus límites: “Desinformación y libertad de expresión: el bloqueo europeo de canales rusos ante la invasión de Ucrania a la luz de la Sentencia del Tribunal General (Gran Sala) de 27 de julio de 2022, T-125/22, RT France c. Consejo de la UE”, de Lorena Tristante Pellicer (Máster del Colegio de Europa) y Germán M. Teruel Lozano (Universidad de Murcia), indaga sobre hasta qué punto las medidas adoptadas contra determinados medios de comunicación rusos a propósito de la invasión de Ucrania son compatibles con la libertad de expresión; “El secuestro administrativo como instrumento para la remoción de mensajes constitutivos de discurso de odio en redes. Reflexiones al hilo de la STS 3405/2022, de 3 de octubre de 2022”, de Roberto Rosino Calle (Universidad Complutense de Madrid), analiza la posibilidad de construir una modalidad de secuestro administrativo en un supuesto tan especifico como excepcional: la eliminación de mensajes constitutivos de discurso de odio en redes.
Otras dos comunicaciones se refieren a distintos aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva: “Los actos generales susceptibles de recurso de anulación por las personas físicas y jurídicas en la Unión Europea”, de Andrés Vilas Villamarín (Universidade de Vigo), analiza el alcance de la legitimación activa de las personas físicas y jurídicas en relación con el control de la legalidad de los actos de alcance general y los actos normativos de la Unión Europea; “Estado de Derecho y tutela efectiva: estándares del TEDH en relación con el derecho a un recurso efectivo”, de Yolanda Fernández Vivas (Universidad de Alcalá), versa sobre los estándares del TEDH con relación al art. 13 CEDH y también sobre la forma en que éstos se han incorporado al ordenamiento español.
En el resto de comunicaciones se abordan otros problemas de gran actualidad: “¿Delincuentes al Parlamento? El derecho al sufragio pasivo de presos preventivos”, de Daniel Simancas Sánchez (Universidad Complutense de Madrid), estudia si el impacto que el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por presos preventivos tiene para nuestro sistema aconseja o no la regulación de una causa de inelegibilidad; “La gestación subrogada desde una perspectiva jurídico constitucional. Derechos y bienes de valor constitucional afectados”, de Marta Barranco Dos Santos (Universidad de Málaga), desde una concepción material del Estado de Derecho, concluye que una regulación que configurase un derecho de acceso a la gestación subrogada, más que proteger la libertad de la mujer, reflejaría un interés social y estatal por la comercialización del cuerpo humano y ahondaría en la desigualdad entre mujeres y hombres; por último, Rafael Naranjo de la Cruz (Universidad de Málaga) analizó críticamente el nacimiento de un nuevo derecho fundamental: el derecho a definir la propia apariencia personal, a partir de la STC 67/2022, que resolvía un caso de posible discriminación por razón de identidad de género y de expresión de género, en la que el Tribunal Constitucional ha derivado un contenido más del derecho a la propia imagen.
Cómo citar esta publicación:
Carmona Cuenca, Encarna (18 de abril de 2023). Crónica de la Mesa Estado de Derecho y derechos fundamentales del XX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España Blog del CEPC https://www.cepc.gob.es/blog/cronica-de-la-mesa-estado-de-derecho-y-derechos-fundamentales-del-xx-congreso-de-la-asociacion-de
