Javier Sierra Rodríguez Profesor contratado de Derecho Constitucional del Centro Universitario ISEN (adscrito a la Universidad de Murcia)
22 de abril de 2022
La mesa 3 del XIX Congreso de Constitucionalistas de España celebrado en la Universidad de Comillas a finales de marzo de 2022 tuvo una amplia acogida, con más de un centenar de inscripciones y veinte comunicaciones, generando una expectación acorde a la prolífica discusión acontecida estos dos últimos años sobre la afectación a los derechos fundamentales de las medidas de prevención sanitaria.
El objeto de la mesa no solo comprendía el análisis de las restricciones en los diversos estados de alarma, sino también las de alcance nacional y las que se activaron en las Comunidades Autónomas con base en la legislación sanitaria. En todo caso, en el desarrollo de esta mesa estuvieron muy presentes los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que se plasmaron en el ATC 40/2020, de 30 de abril, y en las STC 148/2021, de 14 de julio, STC 168/2021, de 5 de octubre, y STC 183/2021, de 27 de octubre, entre otras.
La mesa estuvo coordinada por el profesor Fernando Reviriego Picón (Universidad Nacional de Educación a Distancia). La ponencia principal fue impartida por Lorenzo Cotino Hueso (Universitat de València) y actuó como comentarista María del Camino Vidal Fueyo (Universidad de Burgos). Ambas intervenciones fueron completadas con la exposición de comunicaciones y del debate que se suscitó con el público.
El profesor Cotino Hueso estructuró su intervención en 4 bloques: reflexiones introductorias, aplicación del derecho constitucional de excepción, previsiones del derecho ordinario ante situaciones excepcionales, y afectación a derechos fundamentales concretos. A modo de introducción, apuntó tres ideas básicas. En primer lugar, que las medidas puestas en marcha en los países de nuestro entorno fueron similares, pero hubo problemas que atendían a las particularidades del derecho nacional. En segundo lugar, que la situación desbordó todas las previsiones y por ello consideraba que hay que ser especialmente tolerante con las actuaciones llevadas a cabo durante los primeros meses —especialmente con el primer estado de alarma—, aunque se mostrase singularmente crítico con las restricciones implementadas con base en la legislación de salud, por suponer una anomalía constitucional que ha acabado cristalizando. En tercer lugar, a modo de autocrítica sobre el papel desempeñado por el colectivo de constitucionalistas, destacó que se escuchó poco su voz ante “inconstitucionalidades clamorosas” sobre las que había cierto consenso; mientras que otras disciplinas estuvieron visiblemente presentes a lo largo de la pandemia.
Tras esta introducción, entró de lleno en el tratamiento del derecho constitucional de excepción, destacando que ya había algunas dudas despejadas gracias a la jurisprudencia emanada tras la crisis de los controladores aéreos de 2010 (STC 83/2016). Se había aclarado el valor de ley de los decretos de declaración de los estados excepcionales y que el derecho de excepción produce un desplazamiento temporal del derecho ordinario.
A partir de ahí, no hubo excesivas objeciones sobre el encaje de las circunstancias de la pandemia entre los presupuestos que debían motivar la aplicación del derecho de excepción, en contraposición a las voces que desde el derecho administrativo entendían que habría bastado con la aplicación de la legislación ordinaria.
Sobre el primer estado de alarma recordó los principales aspectos de interés desde un punto de vista constitucional. Por un lado, que la prohibición de la libertad de circulación pasó a ser una regla general y no la excepción. De ahí que la doctrina estuviese discutiendo si se produjo una suspensión o una mera limitación de derechos fundamentales y sobre las implicaciones derivadas de su posible falta de acomodo a lo que permite un estado de alarma. También recordaba que se había estado discutiendo sobre la relevancia de la afectación al contenido esencial de los derechos fundamentales y sobre la suficiencia o no de lo establecido en la legislación sobre salud pública.
En relación con el debate sobre qué es suspensión de derechos, se podría resumir en torno a dos posturas: como desconstitucionalización, que conllevaría la privación de las garantías específicas de los derechos fundamentales y sin que hubiese que mantener el respeto de su contenido esencial; como desfundamentalización, por la que se reducen muchas garantías, pero sigue rigiendo el principio de proporcionalidad. Para Cotino, la suspensión de derechos fundamentales conlleva la afectación a su contenido esencial y que ésta se produjo durante el confinamiento.
Considera que el esquema de garantías funcionó correctamente, bien ante el Tribunal Constitucional, bien ante la jurisdicción ordinaria respecto a la proliferación de normas reglamentarias y de medidas concretas de aplicación del decreto de declaración del estado de alarma. Para concluir este segundo bloque, hizo referencia a que la jurisprudencia del TC que ha tratado los derechos fundamentales durante esta pandemia no aclara suficientemente los criterios para determinar qué se entiende por suspensión de derechos fundamentales para ocasiones futuras.
En lo que respecta a la aplicación del derecho ordinario para situaciones como la vivida, afirmaba que se podría haber recurrido a diversos conjuntos normativos (seguridad ciudadana, seguridad nacional, etc.), aunque se terminó reconduciendo al derecho en materia de salud que es amplio y cuenta con legislación estatal y autonómica (Ley orgánica 3/1986, Ley 14/1986, Ley 33/2011...). La base de muchas medidas era la existencia de preceptos genéricos que habilitaban a la adopción de las que se considerasen necesarias, constituyendo un débil amparo normativo por su indeterminación, pero cuya constitucionalidad se salvaba por la existencia de control jurisdiccional. Aun así, expresó que el problema de fondo era la debilidad de un marco legislativo que estuviese adaptado a la situación. En todo caso, las modificaciones operadas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley 3/2020 y posteriormente art. 15 del Real decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo) para la autorización o ratificación de las medidas de las autoridades sanitarias no estuvieron exentas de controversia porque seguía faltando un marco general y completo, algo que se vislumbraba cuando los órganos jurisdiccionales fueron aplicando criterios dispares o rechazando restricciones que posteriormente se intentaron mantener dándoles cobertura mediante decretos leyes.
No se adoptaron actuaciones legislativas más generales tras la finalización del primer estado de alarma: una ley de pandemias con un marco jurídico más claro y acorde a los estándares de la Comisión de Venecia sobre la restricción de derechos, por ejemplo. A su juicio, la responsabilidad legislativa es claramente estatal y no autonómica y debía haber concretado qué autoridades y órganos pueden dictar medidas, a través de qué instrumentos normativos (disposición general o acuerdos), las particularidades del procedimiento... Asimismo, afirmaba que la ley puede perfilar la tipología de medidas restrictivas que pueden adoptarse y, en su caso, bajo qué presupuestos; y a su vez, hacer concreciones respecto a las garantías jurisdiccionales ex post en razón del tipo de normas o acuerdos y restricciones.
Finalmente, repasó la afectación de los distintos derechos fundamentales: medidas que restringieron el derecho de circulación, impacto intenso sobre personas que vivían en residencias de mayores, derecho de reunión y prohibiciones a la confluencia de personas y práctica de actividades religiosas... El Tribunal Constitucional no ha realizado un examen de fondo en las sentencias emanadas hasta el momento sobre muchas de estas cuestiones. Añade unas reflexiones sobre la protección de datos personales por la aplicación de medidas de rastreo, control biométrico o uso de drones en diversos ámbitos, que no en todos los casos disponían de una cobertura normativa suficiente, ni garantías adecuadas.
Cerró su intervención reiterando que el Tribunal Constitucional —pese a que el fondo de su decisión fuese adecuada— no ha facilitado unos criterios nítidos para la mejora de la regulación. Ha faltado construir una doctrina más general porque el tratamiento de los derechos fundamentales ha sido distinto e, incluso, contradictorio, a la hora de apreciar el grado de afectación a derechos fundamentales concretos.
En sus comentarios, Vidal Fueyo subraya, en primer lugar, que el Derecho es una herramienta para asegurar la convivencia, motivo por que aun asumiendo que no se pueda prever todo, no se puede prescindir del Derecho como ha ocurrido en muchos episodios y medidas adoptadas durante la crisis sanitaria. Compartiendo que ningún sistema jurídico estaba preparado para este tipo de pandemias, añade que la regulación del derecho de excepción no estaba adaptada, pese al tiempo transcurrido.
Sobre la declaración del estado de alarma, matizaba que las medidas pudieron ser proporcionadas a las circunstancias, pero dada su inconstitucionalidad no se podría hablar de su legitimidad, sino de legitimación social por el apoyo del que pudieron gozar al inicio de la pandemia. Sobre el debate entre suspensión y limitación de derechos fundamentales, destacó la prolífica labor de la doctrina a lo largo de 2020 y 2021, con posiciones manifiestamente divergentes. Por este motivo, recordaba que había unas amplias expectativas depositadas en el Tribunal Constitucional para que ofreciese unos criterios sólidos que despejasen el debate. Sin embargo, en la misma línea que Cotino, entiende que la STC 148/2021 no ofreció una doctrina satisfactoria, ni generalmente pacífica, extremo que se vio claramente reflejado en la fuerte división plasmada en los votos particulares.
De la sentencia criticaba la debilidad de su argumentación por la falta de una construcción dogmática vinculada a la teoría general de los derechos fundamentales. Las interpretaciones son poco útiles fuera del caso analizado, porque se tomaba la intensidad como criterio para valorar la afectación a los derechos fundamentales, sin que se construyese un test (a imitación del test de proporcionalidad) para diferenciar entre suspensión y mera limitación. Por todo ello, la sentencia respondía más bien a lo que se podría esperar de la resolución de un recurso de amparo en lugar de una sentencia derivada de un recurso de inconstitucionalidad.
Por otra parte, destacaba que la sentencia prescindía de conceptos arraigados como el de contenido esencial, sin analizar cuestiones adicionales como el mantenimiento o no de las garantías ante la suspensión de derechos fundamentales. Más aun, destacaba que si se traslada la lógica empleada en la primera sentencia (STC 148/2021) a la posterior STC 183/2021, no se hubieran sostenido muchas de sus conclusiones porque se realizó un análisis de soslayo sobre derechos fundamentales que se vieron sometidos a una clara e intensa afectación por las medidas. En contraste, en la STC 168/2021 sobre la suspensión de plazos de la actividad del Congreso de los Diputados sí se realizó un tratamiento y argumentación más amplia con una construcción en abstracto propia de los recursos de inconstitucionalidad.
Finalmente, expone algunos episodios derivados de las medidas gubernamentales autonómicas que tenían un evidente impacto en los derechos fundamentales y que se habían ido rectificando o intentando salvar mediante contorsiones legislativas, pero que, en ningún caso, terminaron siendo satisfactorias desde un punto de vista constitucional.
Terminadas las intervenciones principales se dio paso a la exposición de seis de las veinte comunicaciones presentadas a esta mesa, las de Germán Teruel Lozano (Universidad de Murcia), Rosario Serra Cristobal (Universitat de València), María José Carazo Liébana (Universidad de Jaén), Alejandro Torres Gutiérrez (Universidad Pública de Navarra), Juan Manuel Herreros López (UDIMA), María Dalli Almiñana (Universitat de València) y Carla Sentí Navarro (Universitat de València) y posteriormente a las intervenciones del público, entre quienes se encontraban algunas de las personas que habían presentado las restantes comunicaciones escritas: Ignacio Álvarez Rodríguez (Universidad Complutense de Madrid), Montserrat Auzmendi del Solar (Parlamento Vasco), Tomás Bastarreche Bengoa (Universidad Autónoma de Madrid), Eddie R. Cajaleón Castilla (Pontificia Universidad Católica del Perú), Jorge Castellanos Claramunt (Universitat de València), Pablo Gallego Rodríguez (Universidad de Córdoba), Ángel Gómez Puerto (Universidad de Córdoba), Inmaculada Jiménez-Castellanos Ballesteros (Universidad de Sevilla), Ana López Navío (Universidad de Jaén), Óscar Ignacio Mateos y de Cabo (Universidad Rey Juan Carlos), Ciro Milione (Universidad de Córdoba), Ángela Moreno Bobadilla (Universidad Complutense de Madrid) y Sergio Siverio Luis (Universidad de La Laguna).
Entre los distintos temas tratados, se incidió en la aplicación de las normas sanitarias, reflexionando sobre el riesgo de vaciamiento del artículo 116 CE y el ámbito que en el que debe moverse el derecho de excepción, para el que se apuntaba que deben reservarse aquellas circunstancias que requieran medidas generalizadas para la población o cuando sea necesaria la concentración de poderes. En todo caso, se apuntaba a la necesidad de contar con una adecuada legislación en materia de salud pública porque se presume que este tipo de crisis se van a repetir en el futuro.
De hecho, la imprecisión legal del aparato normativo aplicado durante la pandemia fue señalada como uno de los problemas a solventar especialmente por razones de seguridad jurídica, destacando que hubo previsiones normativas que fueron utilizadas como asidero para justificar la adopción de medidas muy distintas entre sí y de calado muy diverso. También se apuntó la conveniencia de delimitar mediante criterios preestablecidos los mecanismos y profundidad del control al que someter a la actividad gubernamental en estas circunstancias.
Sobre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se expresaron distintas posiciones: se abogó por la constitucionalidad del confinamiento dada la dificultad de diferenciar entre suspensión y limitación, se defendió la conveniencia de utilizar el test de proporcionalidad en lugar del criterio de intensidad empleado por el Tribunal Constitucional, se criticó si ese criterio de intensidad sirve para arrojar algo de luz en la diferenciación entre categorías de derechos afectados (ej. art. 17 o 19 CE) o entre suspensión y limitación, se reconoció que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ayudado a aclarar extremos, como la necesidad de declarar el estado de excepción cuando se trate de confinamientos generalizados.
Al respecto, se suscitó cierto debate sobre las garantías que ofrece el estado de excepción. Algunas posiciones defendían que es más garantista porque es decidido por el Parlamento; mientras que otras advertían que se trata de una garantía en abstracto, subrayando que la mayor de todas es la que ofrecen los tribunales. Además, algunas voces llamaron la atención sobre el extraordinario poder que el estado de excepción otorga al gobierno y su potencial incidencia de mayor calado sobre los derechos fundamentales.
También se hizo alusión a la transparencia de la actuación gubernamental y al papel de la desinformación sobre la evolución de la pandemia y las vacunaciones. Se plantearon incógnitas sobre la mejor manera de atajar las noticias falsas y se puso de manifiesto el grave riesgo que supondría permitir el control de la información a las autoridades gubernamentales en un ámbito que está en plena conexión con la esencia de la democracia.
Finalmente, se destaca como otro de los temas tratados la vulneración de derechos fundamentales de quienes vivían en residencias de mayores, enfatizando a lo largo de las intervenciones en que su situación se vio agravada por la combinación de las medidas generales y las específicas de su entorno de vida personal.
Ya para cerrar la mesa, Cotino insistió en que el debate debe continuar y extenderse a la delimitación sobre cuándo y en qué momento debe regir el derecho de excepción, así como sobre el grado de control judicial que debe existir. Por su parte, Vidal reiterór que, a tenor de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, queda espacio para una construcción dogmática sobre los derechos fundamentales en situaciones excepcionales que nos sirva como teoría general para lo que pueda acontecer en el futuro.
Cómo citar esta publicación:
Sierra Rodríguez, J. (22 de abril de 2022). Derechos y libertades en tiempos de pandemia. Crónica de la mesa 3 del XIX Congreso de la ACE. Blog del CEPC. http://www.cepc.gob.es/blog/derechos-y-libertades-en-tiempos-de-pandemia-cronica-de-la-mesa-3-del-xix-congreso-de-la-ace
