Dolors Canals Ametller
Profesora Titular de Derecho Administrativo.
Departamento de Derecho Público. Universitat de Girona.
En los últimos años, los debates políticos, académicos y sociales, tanto en foros físicos como digitales, se han venido focalizando en la reforma constitucional de carácter territorial, a raíz de circunstancias bien conocidas una vez concluido el desarrollo del Estado autonómico. En estos días, por motivos evidentes, ha resurgido la polémica en torno a la forma política del Estado constitucional. Con todo, reformas de otra índole de nuestra Constitución han quedado desplazadas a una segunda o tercera posición en la lista de prioridades de la agenda política, cuando no directamente aparcadas. Y, ello, pese a que la sociedad contemporánea apenas es comparable con aquella de 1978, como incomparables son los retos del futuro que se avecina, menos ilusionante que el de aquel entonces, hoy extremadamente incierto para la sociedad y el Estado del siglo XXI.
La emergencia sanitaria de la COVID-19 ha aflorado algunas carencias de nuestro ordenamiento jurídico y de la propia Constitución, para reaccionar con inmediatez y eficacia ante escenarios de esta naturaleza. La crisis sanitaria ha puesto contra las cuerdas al Estado, a los poderes públicos que lo identifican, y al propio orden jurídico según los parámetros constitucionales dados. La tensión de la pandemia ha incidido frontalmente en las funciones nucleares del Estado, tribunales y parlamentos incluidos, y, por consiguiente, en el sistema de garantías de los derechos fundamentales, la primera de ellas, la reserva de ley orgánica para habilitar su limitación o restricción por las instancias administrativas. No existían indicaciones constitucionales precisas de cómo actuar ante este tipo de crisis, más allá de la declaración de estado de alarma, excepción o sitio en su caso, tipología de estados reservados constitucionalmente para los supuestos previstos en la ley orgánica de 1981, a todas luces desfasada, parca e incompleta, en particular en lo que atañe a la afectación suspensiva de derechos y libertades fundamentales por medidas gubernamentales excepcionales.
A continuación, de una manera un tanto ambiciosa, se proponen varias adaptaciones que considero inaplazables para que la Constitución ofrezca suficiente cobertura a las autoridades públicas competentes en la toma de decisiones en situaciones de emergencia e de incertidumbre; un texto constitucional que permita afrontar, sin dilaciones excesivas ni discusiones efímeras, todos los planos en los que se manifiesta una crisis, sea o no sistémica, y de la índole que sea. Cuando menos, estas reformas constitucionales asegurarían unos mecanismos mínimos pero diáfanos, a partir de previsiones sustantivas, institucionales y competenciales específicas aplicables a tales situaciones extraordinarias, a modo de estrategia constitucional consistente en reservas de distinto tipo, incluidas reservas de instrumental jurídico orientado a salvaguardar los valores del Estado social y democrático de derecho.
Una primera acomodación constitucional alcanzaría al capítulo relativo a los derechos fundamentales y las libertades públicas para reforzar sus garantías en escenarios de crisis, a la vez que para regular particularidades formales de su ejercicio adecuadas a situaciones de emergencia, a través de soluciones jurídicas que están por ensayar, como la concreción de deberes constitucionales de los ciudadanos, o que son ya conocidas, como el consentimiento de los titulares de los derechos y libertades para excepcionar voluntariamente su ejercicio (piénsese en el derecho a la inviolabilidad del domicilio) ante la emergencia, si bien con los contrapesos adecuados para no afectar al contenido esencial del derecho o desnaturalizarlo. Se trataría de anticipar las vías de ejercicio de los derechos fundamentales en escenarios críticos limitadores de los mismos, con previsiones concretas de incorporación de avances tecnológicos (para el derecho de voto, por ejemplo), y de sistemas de representación de terceros, por citar algunas medidas que parecen viables.
Una segunda reforma se concretaría en la reserva constitucional de instrumentos jurídicos y arquitecturas institucionales a activar en caso de escenarios excepcionales, una fórmula que no desconoce la Constitución vigente. De hecho, la declaración del estado de alarma supone la activación, cuando concurren determinadas circunstancias, de un mecanismo jurídico reservado en manos del Gobierno con control del Congreso de los Diputados, como asimismo se acciona el recurso al decreto-ley como tipo normativo en casos de extraordinaria y urgente necesidad, según los requisitos constitucionalmente previstos.
Desde el plano legislativo, la reforma constitucional incorporaría un proceso normativo de emergencia, de iniciativa gubernamental con participación de expertos e intervención parlamentaria inmediata, así como unas categorías jurídicas latentes y adaptables, además de tipos normativo específicos, junto con la obligación de evaluación posterior de las medidas adoptadas, a modo de control de la efectividad de las mismas y no únicamente de legalidad. Los tipos y trámites normativos requeridos para aprobar medidas de excepción estarían blindados por el texto constitucional –y sujetos a control de idéntico carácter- garantizando la seguridad jurídica e impidiendo la actual (y preocupante) proliferación de resoluciones administrativas de contenido normativo, cuyos destinatarios, un conjunto amplio de individuos indeterminados e indeterminables, ven sus derechos afectados y colectivamente exceptuados mediante la autorización o ratificación de aquellas por un órgano judicial unipersonal, cuyo control tiene un acotado alcance tratándose de derechos fundamentales: su limitación o restricción solo puede acordarse a título individual.
Desde el plano institucional, la adaptación de la Constitución diseñaría los mecanismos de colaboración de las distintas instancias gubernamentales a través de un sistema de relaciones articuladas con o sin personificación jurídica, para facilitar la adopción, ejecución y seguimiento de las medidas excepcionales, y designaría el organismo competente para ejercer el control de efectividad y de legalidad de las mismas.
Aunque sea una obviedad, las previsiones constitucionales reservadas para situaciones de crisis deberían contemplarse para todos y cada uno de los poderes públicos, incluido el Tribunal Constitucional, evitando eventuales vacíos de poder que imposibiliten la toma de decisiones. Finalmente, sería obligada la concreción de las vías de reforma constitucional de las adaptaciones y reservas que se proponen, con mayorías más o menos reforzadas.
Por otra parte, es lugar común la opinión de que en los meses venideros las emergencias económica y social se adicionarán a la sanitaria con un alcance y consecuencias sin parangón. Tales emergencias requerirán de acciones contundentes para la reestructuración de la situación económica y social. De manera anticipada a un posible recesión económica y al aumento de la vulnerabilidad social habría que tramitar, en paralelo, la tercera y la cuarta reforma constitucional, de índole social la primera y económico la segunda, ambas urgentes. La primera se referiría, en concreto, al tratamiento constitucional de los derechos sociales -entre ellos, el derecho a una renta mínima vital y el derecho a una vivienda digna y adecuada-, para situarlos en la posición constitucional que merecen, superando su discutible condición de meros principios rectores. Esa misma reforma social debería atender a los derechos de la vejez, al ciclo final de vida de las personas, para que obtengan el amparo constitucional requerido ante cualquier situación ordinaria o extraordinaria.
En lo tocante a la reforma económica, cabría considerar la inclusión, junto con el principio de estabilidad presupuestaria, de una reserva estatal y autonómica de recursos públicos para atender a necesidades económicas de emergencias futuras, ya sean para la adquisición de bienes y suministros de primera necesidad, ya sea para financiar investigaciones urgentes, como medicamentos o vacunas, o para cualquier otra contingencia que se presente ante los riesgos y peligros que nos acechan.
El cumplimiento de la Agenda 2030 y los objetivos de desarrollo sostenible exigen un sistema económico de base más sostenible y ecológica, a través de nuevos instrumentos como la economía circular y la obsolescencia programada de los productos industriales, los cuales tienen difícil engarce con los derechos constitucionales a la libertad de creación artística y a la libertad de empresa, por lo que algún acomodo constitucional requerirían las modulaciones de estos derechos.
Una quinta adaptación, vinculada a la anterior, se concretaría en la previsión de medidas orientadas a la amenaza del cambio climático y sus consecuencias, los más que previsibles desastres ambientales. Nos situaríamos ante una más amplia reforma constitucional de carácter ambiental, para configurar un auténtico derecho subjetivo a un medio ambiente adecuado, así como un régimen de protección constitucional de bienes ambientales y recursos naturales escasos, de manera similar al régimen específico de las costas. En esta misma reforma habría que incluir la previsión de reservas energéticas de distintas fuentes, para supuestos de emergencia por escasez o, incluso, antes eventuales ataques a infraestructuras de producción y distribución de energía.
Antes me refería a la incorporación de la tecnología en el ejercicio de derechos fundamentales en situaciones de emergencia. Pues bien. La sexta y última adaptación constitucional obligada sería la de carácter tecnológico, para, por una parte, acomodar el ejercicio de algunos derechos fundamentales en un escenario virtual y, por otra, configurar un elenco de derechos constitucionales digitales de las personas, físicas y jurídicas. Sería también exigible un mínimo diseño constitucional de las estructuras de gestión de la complejidad y de toma de decisiones ante los riesgos de las tecnologías emergentes, entre ellas la inteligencia artificial y sus aplicaciones, cada vez más extendidas. Por último, apremia que el texto constitucional defina las potestades del Estado en el espacio digital, en el que nos movemos libremente sin pasaporte alguno ni identidad acreditada, salvo escasas excepciones. Las funciones estatales nucleares, vinculadas tradicionalmente al ejercicio de poder público y a la soberanía, como la defensa y la seguridad, e incluso la resolución de conflictos, se están desplazando de la esfera pública hacia la esfera privada sin un régimen constitucional que otorgue un mínimo de seguridad jurídica en el ciberespacio.
No desconozco en modo alguno las dificultades que en sede parlamentaria habrá que superar para alcanzar los consensos políticos imprescindibles para acometer reformas este calado. Si tales acuerdos no son posibles, a corto o medio plazo no quedará otra solución que recurrir al legislador ordinario para que rellene estos espacios normativos, aunque sea sin el rango constitucional que requieren, sino todas las propuestas formuladas, sí gran parte de ellas.