Juli Ponce Solé
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Barcelona
*Una versión distinta y en catalán de este estudio será objeto de publicación en el blog de la Escola d´Administració Pública de Catalunya.
¿Pueden contribuir las llamadas ciencias del comportamiento a una mejora de la gestión pública y del Derecho público en sus respuestas a la pandemia de COVID-19?
La respuesta parece ser afirmativa, pero para comprender las razones, debemos empezar por el principio, esto es, por una breve introducción sobre las ciencias de la conducta y su impacto en el Derecho público y la gestión pública.
1. Decisores públicos y privados y racionalidad. Importancia para la gestión pública: buen gobierno y buena administración
De acuerdo con las aportaciones provenientes de las denominadas behavioural sciences o ciencias de la conducta humana, sobre todo de la psicología, con los conocidos trabajos de Kahneman, Premio Nobel de Economía del 2002, actualmente se ha llegado a un punto en que estas dos ideas son ampliamente aceptadas:
- La racionalidad absoluta de la persona —del llamado Homo economicus, como modelo de decisor utilizado en la economía neoclásica— no existe, puesto que, ante todo, y por el que ahora nos interesa, la racionalidad humana es limitada, como ya hace muchos años señaló el premio Nobel de Economía del 1978 Herbert Simon, y porque, además, no tiene en cuenta comportamientos perfectamente racionales como la reciprocidad y el altruismo.
- Esta racionalidad está interferida por heurísticos (atajos mentales para ahorrarnos energía) y sesgos (errores sistemáticos causados por las heurísticos).
A causa de estas interferencias, nuestro cerebro nos engaña, no infrecuentemente. Las ilusiones que genera nuestro cerebro son muy variadas. Una clásica tiene que ver con las llamadas tablas de Shepard.
¿Para la lectora o el lector, qué mesa es más larga?
En general, la respuesta sería decir que la tabla de la izquierda es más larga que la de la derecha, pero, en realidad, ambas son idénticas:
Ilustraciones extraídas de: http://www.microsiervos.com/archivo/juegos-y-diversion/poderosa-ilusion-mesas-roger-shepard.html
Los adelantos científicos mencionados nos muestran, pues, que las personas no somos decisores perfectos que maximizamos nuestro interés con racionalidad absoluta, como este sencillo video explica brevemente.
Las desviaciones de la racionalidad de las personas ya están muy estudiadas. Estos son algunos ejemplos de sesgos:
- Disponibilidad: tendemos a dar más importancia a los riesgos asociados a experiencias recientes y más visibles y a considerarlos más probables (por ejemplo, la posibilidad de morir de un accidente de avión respecto de la de morir de un accidente de coche).
- Representatividad: tendemos a confundir las fluctuaciones aleatorias con pautas causales (como considerar que cuando un jugador de baloncesto ha encestado tres veces seguidas, también encestará la cuarta vez).
- Optimismo y exceso de confianza: subestimamos las probabilidades que una cosa desagradable nos pase a nosotros (como por ejemplo divorciarnos, contraer cáncer, tener un accidente de tráfico o ser despedidos).
- Aversión a la pérdida: en términos generales, es dos veces más grande la infelicidad para perder algo que la felicidad por ganarla (así, nos duele más perder cinco euros que no ganarlos).
- Sesgo del statu quo: tenemos tendencia a aferrarnos a la situación actual, incluso en caso de que una situación nueva nos traiga mejoras.
- Enmarcado (framing): extraemos diferentes conclusiones de los datos disponibles en función de cómo se nos presenten. Para decidir operarnos, no es lo mismo que se nos diga que «de 100 pacientes que se operan, 90 están vivos cinco años después» que «de 100 pacientes que se operan, 10 mueren cinco años después». La información es la misma, pero, probablemente, en el segundo caso decidiríamos no operarnos.
- Comparación social: tendemos a «seguir la manada», de forma que, hasta cierto punto, las conductas deseables o no deseables pueden fomentarse atrayendo la atención pública hacia el que los otros hacen.
El conocimiento de los heurísticos y de los sesgos humanos es importante para desarrollar políticas públicas que sean eficaces, es decir, que logren realmente el objetivo por el que fueron diseñadas.
Por lo tanto, los gestores públicos los deberían de tener en cuenta, tanto con dicha finalidad como, en segundo lugar, para evitar, ellos mismos, errores causados por sesgos en la toma de decisiones públicas, es decir para evitar desarrollar un mal gobierno y una mala administración.
En otras palabras, los adelantos de las ciencias conductuales no pueden dejar de ser incorporados a la gestión pública y al Derecho administrativo, puesto que son herramientas que promueven los principios de buen gobierno y el derecho a una buena administración de los ciudadanos. Respecto a este último, tengas en cuenta, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo español 196/2019 de 19 de febrero. 2019, Reguera. 128/2016, la cual señala que (cursivas nuestras):
“Ya en otras ocasiones hemos hecho referencia al principio de buena administración, principio implícito en la Constitución, arts. 9.3, proyectado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y positivizado, actualmente, en nuestro Derecho común , art. 3.1.e) de la Ley 40/2015; principio que impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivada de su actuación, sin que baste la mera observancia estricta de procedimientos y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente (…) y mandata (…) observar el deber de cuidado y la debida diligencia para su efectividad…”
2. Ciencias sociales, derecho y ciencias del comportamiento
Estos adelantos científicos son relevantes para las ciencias sociales en general y para el derecho en particular, si rechazamos para esta disciplina un formalismo esterilizando. Cómo indica, por ejemplo, el jurista italiano Cassese, en un artículo sobre los nuevos caminos para el derecho público, «el derecho administrativo tiene que restablecer su lugar en el campo de las ciencias sociales», con un planteamiento metodológico plural (legal, económico y político), si no quiere verse reducido a ser solo la tecnología de la litigiosidad judicial y pasar a ser irrelevante para el buen gobierno y la buena administración.
Actualmente, ya se habla de economía conductual, o del comportamiento, y también de Derecho conductual, puesto que hace años que —como decimos— las ciencias de la conducta humana cuestionan el modelo de homo economicus de la economía clásica. Este modelo también ha influido en el derecho público, centrado históricamente en la regulación basada en el «ordeno y mando», «command and control», que piensa en el hombre malo, al cual se refirió a finales del siglo XIX el jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes, posteriormente magistrado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en una célebre conferencia en la Universidad Harvard.
El modelo humano de referencia para el derecho se construyó, pues, en base a una persona con racionalidad absoluta y que maximiza sus propios intereses. Por lo tanto, el modelo humano que se ha utilizado tradicionalmente ha dado lugar a una regulación usualmente basada en la prohibición y la sanción como principales vías de intervención administrativa para garantizar el interés general y el cumplimiento de las normas.
Las nuevas aportaciones científicas sobre cómo decidimos las personas no pueden dejar de impactar también en la manera de entender y enfocar el derecho público en el siglo XXI. En alguna decisión judicial reciente, ya se hace referencia a las aportaciones de las ciencias conductuales. Es un ejemplo la sentencia de 13 de diciembre de 2019 del Consiglio di Stato italiano, que menciona, en relación con la inteligencia artificial como instrumento de mejora administrativa, «las distorsiones y las imperfecciones que caracterizan típicamente los procesos cognitivos y las elecciones realizadas por los seres humanos, sacadas a la luz sobre todo en los últimos años por una imponente literatura de economía comportamental y psicología cognitiva».
3. Nudging
Es a partir de estas aportaciones científicas citadas que surge la noción de nudging, la cual ha inspirado la creación de órganos administrativos específicos, el desarrollo de políticas públicas y la aprobación regulaciones concretas en diferentes países de todo el mundo.
Por ejemplo, el expresidente norteamericano Obama prestó atención al tema durante su mandato con dos órdenes ejecutivas que dictó al respeto. Los adelantos en esta materia han dado lugar, además, a estructuras administrativas específicas para impulsar los nudges.
Un caso notorio es la unidad británica Behavioural Insights Team, organización con participación de la Administración británica (UK Cabinet Office). Su página web contiene diferentes estudios, algunos en castellano, sobre el nudging en general y en particular sobre cómo regular los impactos de la pandemia del COVID-19 mediante la incorporación de las aportaciones científicas de las ciencias del comportamiento. En la misma, también se puede consultar la grabación en video del primer webinar que realizó este organismo en español, en mayo de 2020.
Desde la Unión Europea, también se ha prestado especial atención al tema. Cómo señala el Comité Económico y Social Europeo en un dictamen de 2017, «los nudges son un instrumento de política pública que se suma a los ya utilizados por las autoridades públicas europeas […]. Se nos presentan, sin embargo, como una herramienta especialmente interesante para responder a determinados desafíos sociales, medioambientales y económicos».
Hasta ahora, parece que España ha quedado al margen de estos movimientos internacionales de innovación administrativa.
Desde una perspectiva puramente lingüística, nudging en inglés significaría ‘empujar suavemente’ o ‘dar un golpecito en las costillas, sobre todo con el codo, con el fin de avisar o amonestar suavemente alguien otro o recordarle algo’. Un nudge seria, pues, un incentivo, un acicate.
En su conocido trabajo sobre el tema, publicado en 2008 por Yale University Press, Richard H. Thaler (Premio Nobel de Economía del 2017) y Cass Sunstein (jurista norteamericano y gestor en temas de mejora reguladora en la Administración de Obama) definen el nudging en el ámbito de las políticas públicas de este modo:
«Cualquier aspecto de la arquitectura de las decisiones que modifica la conducta de las personas de una manera predecible sin prohibir ninguna opción ni cambiar de manera significativa sus incentivos económicos. Para que se pueda considerar como nudge, tiene que ser barato y fácil de evitar. Los nudges no son órdenes».
El nudging, pues, se configura, utilizando nuestras categorías, como una actividad administrativa con incidencia en la conducta de los privados, de fomento (del latín fomentum, ‘calentar’, esto es, ayudar actividades privadas de interés general), pero sofisticada y con una base científica.
Una actividad de fomento, pues, no se basa en incentivos económicos, sino en la utilización del conocimiento de heurísticos y sesgos para promover entre los reguladores y los ciudadanos determinadas decisiones que se consideran adecuadas para su bienestar personal o el interés general.
Se basa, por ejemplo, en las cuestiones siguientes:
- Fijación de opciones establecidas por defecto (by default) en regulaciones que afectan decisiones de los ciudadanos. De este modo se aprovechan algunos de los sesgos mencionados, como por ejemplo el statu quo o la inercia, que pueden emplearse, por ejemplo, a favor de la decisión de dar órganos o para fomentar la suscripción de planes de pensiones privados, como se ha hecho en otros países (véanse los casos de los programas SMART en los Estados Unidos y NEST en el Reino Unido).
- Establecimiento de obligaciones de información que corresponden a privados, para evitar que utilicen los sesgos de los consumidores (por ejemplo, respecto al impacto de su actividad en el medio ambiente, como en el caso de fabricantes de automóviles, o a la salud, en caso de los alimentos).
- Utilización de la puesta a disposición de información por parte de la Administración para influir en el comportamiento de los ciudadanos y orientarlos hacia finalidades de interés general, aprovechando sesgos como el de seguir la manada (por ejemplo, sobre el grado de cumplimiento tributario, el consumo de energía u otros comportamientos de los conciudadanos. Volveremos sobre ello al hablar luego del COVID-19).
4. Ciencias del comportamiento, nudging y mejora de la toma de decisiones en las esferas pública y privada: ámbitos concretos
Este tipo de intervención administrativa, denominada a veces «paternalismo libertario», dado que orienta el comportamiento de los ciudadanos, pero no elimina la capacidad de elección, aparece como interesante en el futuro práctico de nuestro propio contexto, por ejemplo, para los aspectos siguientes:
a) La mejora de la calidad de las normas administrativas (a través de análisis específicos incorporados en las evaluaciones de impacto normativo y mediante técnicas de mejora reguladora ya existentes).
b) El uso inteligente de la publicidad activa (smart disclosure) llevada a cabo por las administraciones en el marco del cumplimiento de la Ley estatal española 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. La publicidad activa pasa, así, de ser un simple —pero relevante— elemento de transparencia a ser una política pública en sí misma, que busca orientar la actividad del sector privado para la realización de actividades de interés general.
c) La prevención de la corrupción de la mala administración negligente y la promoción del derecho a una buena administración (véase, por ejemplo, el art. 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, diversa normativa nacional y numerosa jurisprudencia al respeto), mediante el diseño de instituciones administrativas adecuadas (en el ámbito de la organización, la función pública y los procedimientos de toma de decisiones), como ha destacado la OECD.
Algunos estudios neurocientíficos modernos, incluso con técnicas de imagen, muestran como el hecho de tener poder (sea público o privado) puede afectar el cerebro humano y puede generar el que ha sido descrito como hybris (del griego antiguo, ‘desmesura, desconexión de la realidad por parte de los gobernantes’), contrario a la fronesis, o prudencia y ponderación en el ejercicio del poder, respeto —diríamos hoy en día— de las obligaciones jurídicas modernas de buena administración.Esta afectación podría ser corregida o atenuada a través de los diseños institucionales mencionados, entendidos como elementos para des sesgar a los decisores públicos.
d) Una intervención pública eficaz para influir en la conducta de los privados, en garantía de los intereses generales. Cómo hemos visto, este es la vertiente que ha centrado hasta ahora prioritariamente la atención.
5. Y ahora… qué?
Aunque estos cuatro desarrollos concretos, y otros posibles, aparezcan como prometedores para conseguir una actividad administrativa más simple, eficiente y eficaz al servicio a los intereses generales, hace falta más investigación futura. Hay que considerar las críticas que el nudging ha suscitado en relación con su incidencia en los derechos de los ciudadanos por el hecho que se puede tratar de una especie de manipulación de estos derechos, y también su control jurídico efectivo —judicial, si procede— en garantía de estos derechos.
El camino para la transdisciplinariedad aparece, pues, abierto en este campo, en que hay la posibilidad de generar una agenda investigadora que nos acerque al nivel internacional.
En este sentido, recientemente se ha constituido una red de investigación de varias universidades españolas, lideradas por la Universidad de Barcelona, para estudiar durante los próximos dos años, desde una perspectiva transdisciplinar (incluyendo el derecho —administrativo, constitucional, tributario y financiero—, la economía, la gestión pública, la lingüística, la política pública, la psicología y la sociología), como las ciencias del comportamiento pueden ayudar en un futuro a mejorar la gestión pública.
6. La pandemia y las ciencias del comportamiento: respuestas desde la gestión pública y el derecho público.
Precisamente, la pandemia de la covid-19 que sufrimos en el momento de escribir este trabajo ha reavivado el interés por las ciencias del comportamiento como fuente de posibles respuestas eficaces y baratas para gestionar la crisis.
A pesar de que habrá que evaluar con calma las posibles aportaciones desde las ciencias del comportamiento a la gestión de la pandemia, para acabar esta reflexión podemos dar algunas referencias a partir de los primeros estudios que ya se están publicando sobre el tema. Estos parecen demostrar que si bien su uso por gobiernos y administraciones no será la bala de plata que lo solucionará todo, si puede ser, al menos, una bala contra la covid-19.
La aprobación de más de 200 regulaciones en dos meses (de mediados de marzo a mediados de mayo de 2020) se ha basado en el modelo de ordeno y mando, antes mencionado. Sin duda, las circunstancias exigían un uso de dicho tipo de regulaciones. Pero quizás estas podían, y pueden en el futuro, ser completadas con otros enfoques reguladores basados en lo explicado con anterioridad.
En primer lugar, las ciencias del comportamiento pueden ayudar los gestores públicos de la crisis de la covid-19 a comprender mejor como los sesgos humanos afectan las percepciones de los riesgos que tienen los ciudadanos. El conocimiento del sesgo del optimismo —ya mencionado antes y que nos induce a subestimar las probabilidades que una cosa desagradable nos pase a nosotros— tendría que llevar a estrategias públicas de comunicación que mantengan un equilibrio entre contrarrestar este sesgo y no fomentar sentimientos de miedo excesivos que generen altos niveles de ansiedad por el hecho de no percibir eficacia en los cambios de comportamiento que se quieran fomentar.
Pero no es suficiente con comunicar, hay que hacerlo efectivamente.
En ese sentido, el Behavioural Insights Team, ya mencionado, ha dado a conocer en mayo de 2020 los resultados de un estudio hecho en relación con información proporcionada sobre el uso de mascarillas. En un experimento realizado en línea que involucró a más de 4000 adultos en el Reino Unido, se constataron diversas interesantes conclusiones. Entre ellas, que diversas infografías son particularmente útiles para garantizar que las personas estén usando las mascarillas correctamente. Y que el 15% de las personas que no vieron ninguna orientación tenían ideas erróneas potencialmente peligrosas sobre cómo usar las mascarillas.
https://www.bi.team/blogs/how-to-wear-a-facemask-results-from-an-experiment-with-4099-uk-adults/
En segundo lugar, el conocimiento del sesgo de seguimiento de la manada, también mencionado, puede ser útil para destacar y enfatizar los comportamientos mayoritarios que permiten el control del virus, como por ejemplo quedarse a casa, lavarse las manos o mantener una distancia física para evitar el contagio. Precisamente, utilizar la expresión distanciación física puede ser mejor que usar la expresión distancia social. La segunda puede implicar cortar contactos útiles, mientras que la primera permite entender que se puede estar aislado, pero no en soledad, dado que los contactos sociales se pueden mantener, por ejemplo, con interacciones online.
Para acabar, hay otras estrategias útiles para los gestores públicos que tengan en cuenta los sesgos de los ciudadanos, como por ejemplo enfatizar un sentido común de identidad y propósito, dirigiéndose al público en términos de colectividad para enfatizar el nosotros y el interés general; llamar la atención sobre estrategias colaborativas que estén en marcha, o preparar los ciudadanos para la existencia de desinformación y proporcionar datos claros y argumentos para desmontarla.
7. ¿Final?
En fin, hace cien años, la revista Science publicó un artículo titulado «Las lecciones de la pandemia», a propósito de la epidemia de la llamada gripe española. Sin duda, también extraeremos lecciones de la pandemia de la covid-19, como por ejemplo varias ideas para la mejora de la gestión pública en contextos similares del futuro.
Quizás el papel de las ciencias del comportamiento y la utilización de nudges en la gestión y el derecho públicos serán algunas de estas lecciones.